被當37天殺人犯！媽媽嘴老闆「逆風看柯文哲」：押人取供正義嗎？
▲謝依涵犯下八里雙屍命案。（圖／ETtoday資料照）
文／呂炳宏
司法正義就是程序正義。
2013年3月6日，月黑風高的半夜4點，我在店門口遇到自由時報的記者，告訴我你今天會很精彩『店長情侶涉有重嫌』，沒多久七點警察就拿搜索票來店裡，開啓了媽媽嘴事件。
早上10點，檢察官當面問我：『你老婆說你殺人，你還不承認』，沒多久說是『謝依涵說我殺人』。
中午13點，坐警車到了蘆洲警局進了地下室小房間，手上銬在桌上，這時小隊長進來，來先關攝影機：『呂炳宏 我跟你說，你最好說實話，不然你會很慘』，好來開攝影機…開始問我這幾天的行程，我照實回答。
下午17點，走上樓梯準備要被帶到地院，看到謝依涵跟男朋友坐在沙發上泡茶，謝看到我就馬上低頭，一轉身看到歐在牢籠內手被靠在椅子上，點個頭致意，旁邊警察就開始說『侯～打PASS，這一定要跟檢察官講』
下午17點半，準備走出蘆洲分局去地院，經過門口長廊，一名女性記者立刻督麥：『呂先生，陳先生不是對你很好，你爲何要殺了他』，我的表情是『蛤』，然後就立刻被兩個警察押上警車。
晚上19點、21點，陸續有兩個檢察官問我這幾天的行程，我照實回答。
晚上22點，謝榮林檢察官問我『你爲什麼去高雄』，我答『小朋友滿月去送禮』，謝榮林檢察官『小朋友滿月就做這件事？我問不下去了』，然後我就滿頭問號又被送回監牢。
晚上23點，羈押庭法官問要不要夜間偵訊，不要。然後問謝榮林檢察官有沒有什麼要說，『檢察官有三點建議：謝依涵跟其他人要分開、謝依涵是女生需要女法警陪伴、謝依涵要吃藥』，我心裡想不是涉有重嫌，怎麼對他這麼好。然後又送回監牢。
晚上24點，我老婆幫我找律師來律見，跟我說晚報內容『謝帶兩人上車、呂夥同兩名共犯在車上逼問密碼，問不到就殺人』，我看着律師問這是不是晚報瞎掰的，律師說晚報這樣寫應該有所本，可能是謝依涵的證詞。所以要我好好想想行程跟有沒有要補充的，明天羈押庭可以說。
隔天羈押庭，謝依涵當庭翻供『她只是順着警察問話瞎掰，錢包是他撿的，跟其他人無關』，而我律師主攻『我有三棟房子、根本沒必要爲了15萬殺人』，後來就順利以300萬交保。
刑事訴訟法101條羈押
被告經法官訊問後，認爲犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：
一、逃亡或有事實足認爲有逃亡之虞者。
二、有事實足認爲有湮滅、僞造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
三、所犯爲死刑、無期徒刑或最輕本刑爲五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認爲有逃亡、湮滅、僞造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。
要件有四個，要同時滿足缺一不可
1.犯罪嫌疑重大
2.法定羈押事由
3.有羈押之必要
4.沒有不得羈押情況
其中法定羈押事由，有也有四個：
A有逃亡或有『事實』認定逃亡
B有『事實』足認有勾串證人共犯
C所犯爲重罪：5年以上
D預防性羈押：有『事實』足證有反覆實施同一犯罪之虞。
重點來了，如果只有『謝依涵說我殺人』，算不算有『犯罪嫌疑重大』呢？
3月8日順利交保後，第一晚睡得不好，半夜4點就醒了，早上6點吃早餐買早報，想說要上電視燙個衣服，9點去警察局報到，報到完大批記者督麥『爲何說你殺人？』，我說『說我殺人也要有證據吧？血衣、兇刀都沒有』，中午新聞就是我的笑笑講話的照片搭配『呂炳宏：沒殺人，請拿證據』，大批網友罵我冷血。
3月9日至12日，每天都是上演，看早報知道今天要被問什麼，吃早餐燙個衣服，9點準時警察局報到被督麥。當然每天都睡得不好、壓力很大，不過我不相信自己還有誰能相信自己，所以我都笑笑的面對鏡頭講話給自己自信，還被媒體寫一臉詭異的微笑。
3月13日，第二次羈押庭，沙盤推演有三種可能：被羈押、維持交保、提高保釋金。當然我能準備的就是提高保釋金，跟親朋好友借了450萬在家裡，避免領不到錢。當天順利維持交保。
3月14日，交保後，檢察官發言人出來受訪：『對不起死者』，我心想沒羈押我叫對不起死者，查不出真相纔是對不起死者吧！我跟律師說，還是找一下謝榮林檢察官，因爲交保後還有收集到一些對案情有幫助的證據，他都當我是嫌疑犯不問我話沒機會交給他，找個機會給他看有沒有幫助。
3月15日，律師幫忙約檢察官，一早同事有意見、中午長官有意見，最後下午4點才走進地院，見到謝榮林檢察官，一開始是一副你是要來自首的嘴臉問我話，我說不是，我有三個證據好像你沒收集到提供給你：謝依涵案發晚上9點多有短裙換長褲、線上的ＦＢ內部留言謝依涵很奇怪、3月6日搜索我沒簽收到謝依涵的白色筆電。
講完，謝檢就態度好一點開始問我，那你覺得誰有嫌疑？我問謝檢，男朋友啊你們有沒有去他家搜。謝檢問旁邊的事務官，好像沒有，明天去搜一下。後來就跟律師離開地院。
3月18日，新聞媒體披露，3.16搜索男朋友家，在他家找到謝依涵的摩托車、ＮＢ、銀行保險箱鑰匙。銀行保險箱打開，找到死者身份證、存摺、變裝假髮、墨鏡…。都在男朋友家找到，但很無奈案發在2.16，但3.16纔去查，巷口攝影機都已被消除。
3月28日謝榮林檢察官再約我跟律師去地院問行程。後來重新回到媽媽嘴店裡（封鎖後第一次回去），這時謝榮林檢察官就跟我說，『不用去告國賠，因爲說你殺人的不是我是謝依涵』、『如果不要每天去警局，請律師提個聲請我會同意』、『店先還你，但先不要開，等案件結束後再開，很快就會結束了』。
4月12日，不起訴處分
5月1日重新開門營業
▲媽媽嘴咖啡店老闆呂炳宏洗。（圖／豈有此呂） 我在想什麼是司法正義？
對民衆來說，當我被兩個警察架着上銬走出蘆洲分局時，記者督麥『爲什麼要殺人？』，看到這個新聞畫面，95%的人大概都以爲正義被彰顯，警察一定查到了什麼，纔會被上銬帶走。
感覺很心安、但這是正義嗎？
被壓着走警察的督麥大道，在刑事訴訟上只是偵查開始，接下來要帶到檢察官面前針對案件去偵辦後，纔會決定起訴或不起訴，再到法院去判決定罪。
據法務部前幾年統計，每年有360萬的司法案件進入法院，平均會有7600件殺人罪被移送偵訊，起訴2400件，最後被定罪的只有1600件。
每10件被壓着走警察的督麥大道，只有3件被起訴，2件被定罪。
沒有這個刑事訴訟法程序的保障，民衆看到督麥的心安正義，70%是錯誤的。
司法正義實際上是程序正義。
重新再回頭想，如果3.7第一次羈押庭 謝依涵沒有翻供，會怎樣？
謝榮林檢察官，手上只有謝的口供，沒有任何證據（動機、血衣、兇刀…）依照羈押要件，四項要件都要備齊缺一不可：
1.犯罪嫌疑重大：只有口供、沒有證據
2.法定羈押事由：沒有『事實』證明會逃亡、勾串證人、反覆實施同一犯罪
3.有羈押之必要：檢察官一定會說有必要
4.沒有不得羈押情況：要羈押當然不能交保
這就會牽扯到『共犯被告自白能不能當成唯一證據認定有罪』的問題
依據刑事訴訟法156條第2項
被告或共犯之自白，不得作爲有罪判決之唯一證據，尚應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
大法官尤伯祥：冤案的公式（2014月8月15日）
儘管兩國的法律明文規定自白不得作爲有罪認定之唯一依據，猶需有補強證據證明自白屬實，法學理論也都再三強調因自白成冤者數見不鮮，但司法實務依舊偏好自白，自白仍然是證據之王，且經常就是有罪認定之唯一根據（請見許玉秀大法官在釋字第582號解釋提出之協同意見書）。何以有此等實踐與認知分離、言行不一的實務文化？
就程序上、法律上來看，我應當還是要被交保。
但『司法不被信任』就是在這裡，坦白說當時律師也覺得當時我被押的機率很高，要我放寬心，萬一被押還是有機會翻案的。
自白不得作爲有罪認定之唯一依據。
破壞司法正義的人是誰？
後來2017年，因爲最衰老闆上了蘋果，平路老師請我吃飯安慰我，這也許是上天給你的一條路，你應該利用這件事去幫助社會更多人。後來我就跟司改會搭上線，我的案件有很多都能討論，偵查很公開、有罪推定原則…談司法改革要做的事。
藉此我認識了冤錯案的許多當事人，都在司改會當志工。
有天因爲我想說服另案法官相信我，我特別約冤錯案的當事人問，要如何讓法官願意相信你說的話？
大哥跟我說的小故事，當他被羈押11年判刑並褫奪公權終身、纏訟21年後終於獲得無罪定讞。有次他在一個司法的餐會遇到『高階法律人』，指着他說，你就是破壞司法正義的最大凶手…
沒羈押我叫對不起死者，沒查出真相纔是對不起死者吧！
『羈押』就能逼迫，當然就省事、押人取供啊～
『自白』能當證據，當然就省事、起訴、判刑～
事實上，破壞司法正義的人，就是整天把司法正義掛在嘴邊，但是做出爲了省事行爲…。
不願依照程序正義執行的高階法律人。
▲柯文哲遭上銬羈押禁見。（圖／記者林敬旻攝）
逆風一下，我看柯案
先說京華城案的認定840%有沒有問題，看起來有問題。
但程序上，有問題不代表就一定要羈押，羈押是最後的手段。先不提這幾天的偵查有多公開，我們談羈押。本次法院羈押裁決指出：
1. 柯文哲經訊詢問後，不爭辯聲請書所指的部分事實，並有辯方、共犯、證人之陳述、相關證卷資料等足稽；柯「明知」增加過高、超過560 %的容積給予京華城一案破壞法令，竟仍執意爲之，柯踐意志，評估然若揭曉。
2.柯文哲因此致使沈慶京京華城一案共犯未獲法益200元，因此柯文哲犯貪污罪治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯罪嫌疑人重大。
3.本案就目前聲請書所述內容及偵查調查掌握的案情，雖形式上已符合貪污罪治罪條例第6條圖利罪之要件，然而，柯文哲所爲，究僅系純粹圖利京華城共犯沈慶京、抑或與共犯沈慶京期約甚至收受破壞職務賄賂，侵犯待偵查案件依所獲調查所之具體證據查明。
4.法官認爲，偵查是一種浮動狀態，隨證據及資料獲得逐漸具體的犯罪構成，甚至轉成賄賂罪重刑，則柯文哲爲避免遭受重刑，縱觀暫時坦承部分事實，今後可能會避重就輕、翻異前詞，甚且勾串共犯或證人。依照羈押要件，四項要件都要備齊缺一不可：
1.犯罪嫌疑重大：裁定第3點，『形式上』符合圖利要件，但是單純圖利、或是收賄要檢察官在查。
2.法定羈押事由：沒有『事實』證明會逃亡、勾串證人、反覆實施同一犯罪。但裁定第4點，柯文哲爲了避免遭受重刑，今後可能會避重就輕勾串共犯或證人。
3.有羈押之必要：檢察官一定會說有必要。
4.沒有不得羈押情況：要羈押當然不能交保。『形式上』符合圖利罪要件，那我們來看圖利罪要件，圖利罪構成要件：
明知故意：處罰故意犯、不處罰過失犯。裁決第1點，柯明知卻故意…
違反法令：法律明定規定被違反，即可能成立圖利。裁決第2點，嫌疑重大
獲得好處：圖利罪爲結果犯，亦即要有圖利的『結果』，纔會成立犯罪。
好處在哪？法官裁決完全沒寫…『形式上』符合在哪？
99.5 監察院調查報告，據統計10年來的圖利罪定罪率約3成、貪污5成。
這是因爲這個結果、好處，很難被定義，定罪率偏低原因，調查報告p75：
1.要件抽象，無罪推定原則，被告不知情、作業疏失、便民服務來卸責。
2.未能深入調查掌握確實證據，過度信任自白。
3.蒐證不易，查證不周。
4.證詞未確認、證據未固定。
5.偵辦人員對行政法規認識不清，無法分辨便民與圖利之分際。
6.偵辦人員對專業領域知識不足，不易針對弊端，確實掌握證據。
7.起訴人員未落實臨庭實行公訴，臨庭檢察官對案情證據不瞭解。
8.審檢雙方對事證之採認與法律見解不同，對圖利認定之不同。美國貪污罪，定罪率高達9成。因爲制度設計若貪污罪判決有罪，會加重量刑。所以檢察官抓到對價關係後，被告通常會聽從律師建議，與檢察官交涉採有罪答辯，爭取輕判。
反觀臺灣，有『形式上』嫌疑就羈押，法官也不管要件內的有沒有好處、甚至連自白都不用。檢察官直接先羈押再說。
這就是我們要的司法正義、程序正義嗎？？？
不去修法明確要件、不去找除了自白外的證據、不去深入掌握證據、不去搜證鞏固證據…直接裁定『押人取供』…
這種裁定纔是破壞司法信任的罪魁禍首！
本文由呂炳宏授權提供