誰應該爲美團外賣員承擔社保？這是個天底下最難的問題
12月23日，最高法舉行“強化欠薪治理 保障勞動權益”新聞發佈會。對於外賣騎手與平臺企業勞動關係的認定，最高法研究室主任周加海在會上介紹，對於存在用工事實，構成支配性勞動管理的，應當依法認定存在勞動關係。
周加海進一步說：
勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規則、算法規則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，是決定是否是僱傭關係的關鍵性指標。
應該說，周加海對這個問題是查閱了全球各種法學資料的。
但不幸的是，全世界的法學家們，絕大部分不具備基本的經濟學常識，因此，他們陷入了一種自找麻煩的困境當中去了。
誰僱傭了誰？這個問題，一點也不重要。
到底是誰僱傭了誰？
如果我們認定美團外賣小哥就一定是一個被僱傭者，那麼潛在的僱傭者有三個。
第一個，是經營餐廳的商家
在美團沒有出現之前，商家自己聘請外賣員，就是一個常態。
美團不過是爲商家們提供了無數個外賣員讓商家隨時可以用。
我們假設一份外賣的價格是20元，不考慮自動分帳系統的話，可以先將這20元轉至餐飲商家的帳戶當中，然後餐飲商家再付款給外賣員跑腿費和美團的佣金。
都是商家在付外賣員工資了，那還不是商家僱傭的嗎？
第二個，是消費者僱傭的
現在消費者可以在美團上找一個跑腿，讓他幫你同城買一堆東西送到你家門口，我也可以在一些搬運平臺，僱傭一個搬運工，讓他來幫我搬個傢俱上樓。
這時消費者就是老闆，外賣小哥就是被僱傭者，消費者在支付界面中明確看到了，他需要支付配送費5元。
還是這份外賣還是20元，在支付界面寫着，商家拿15塊，外賣小哥配送費5塊，商家再給美團1元佣金。
你看，這是不是消費者僱傭的呀。
第三個，那就是美團的合作對象運營公司
這個運營公司在當地負責招聘培訓外賣員，然後收到美團支付過來的配送費，然後再將這個配送費發給外賣員。
那麼消費者或商家先支付配送費給美團，美團再支付給運營公司，運營公司再支付給外賣員。
這只是第一種情況的三個僱傭者。
但還有第二種情況，那就是美團外賣小哥就不是一個被僱傭者，而是一個僱傭者，你會說，這怎麼可能？
這有什麼不可能的？
我認識一個拉貨的司機，他就告訴我，如果有工廠的活介紹給他，短期活給運費的10%，長期的活，一次性付我一千塊，他讓我幫他介紹業務，並願意支付給我佣金，就是要僱傭我做他的業務員嘛 。
外賣配送員，也是一個司機啊，他也在運貨啊，他也需要業務。
在沒有美團的時代，很多地方都有一個苦力市場，一大羣農村來的人，他們就想在市場上攬活，拉個平板車，站在街邊上等，有時一天都等不來一個主顧。
這時，你會發現，美團外賣小哥僱傭了美團公司，請他幫自己接業務。
這時，你可以這麼計算，20塊的外賣，14塊是商家的產品銷售價格，6塊是配送費，其中1塊是外賣員給美團公司的業務提成。
你幫我拉來了活，我給你一塊錢不是應該的麼？
不僅如此，美團還爲外賣員優化了路線，可以讓他進一個小區拿着幾份外賣，這樣跑一趟就能賺十幾塊，給他省了時間還增加了收入，付點錢給美團，很划算啊。
你說滴滴司機，是不是僱傭了滴滴幫他接業務，然後給滴滴公司業務抽成。
在沒有滴滴的時候，巡遊出租車需要在大街上邊跑邊看有沒有客人，這個跑的過程，就是成本，因爲要燒油啊，人還辛苦啊，還有交通風險啊，現在，不需要了，只需要車一停，聽手機響就可以了，辛苦程度降低了，還減少了油錢，找的客人還是最近的。
付點佣金算什麼呢？司機們願意與滴滴合作，就說明滴滴有利於他。
而滴滴爲了給司機拉客，先補貼了幾百億，把一大堆客戶吸引到滴滴上來，最後，你只需要付個業務費，就可以省時省力省油地接到業務，這當然受歡迎。
這個世界上最好的合作者，就是他幫你做一單業務，你付一筆提成給他。
如果讀者裡有願意來我公司做業務，並按這種模式與我合作的，我願意聘請一百萬人。
給我一單業務，我分一部分錢，我又不用發你的固定工資，我穩賺不賠呀。
你看，美團、滴滴及類似的平臺，是不是都是這種最佳的合作伙伴？
你看，你能分得清，是誰僱傭了誰嗎？
真正的僱傭者只有一個
周加海或許是位法學專家，但他真不懂經濟學。
因爲真正的僱傭者只有一個，那就是消費者。在正常的市場中，指揮平臺企業、外賣員、商家們應該如何工作的人，只有消費者。
這些人要想賺到錢，必須接受消費者的控制。
是美團及美團的運營公司在要求外賣員準點到嗎？不是，是消費者。
消費者如果等太久，他就不點了，這個業務就不成立。
歐美的外賣員送一份餐往往要一個多小時，也因此，當地的外賣市場不發達，因爲願意接受這麼多時間配送的消費者不多。
外賣員要想手機響個不停，業務忙不過來，就必須要準時送到，美團也必須用大數據和算法、路線規劃技術，讓儘可能少的外賣員送儘可能多的產品，還能儘快送到。
消費者是唯一可以真正控制美團小哥行動的人。
企業所制定的種種規章制度，不過是爲了迎合消費者需求的產物，表面上他掛在公司的牆上，實際上，是消費者用購買行動，一字一畫，寫出來告訴公司，你必須這麼幹，你這不麼幹，我就不買。
然而，這是消費者主權的經濟學理論，法學家們不懂，所以在全世界都在鬧笑話，爲了平臺企業是否僱傭了平臺上的商家，吵得一塌糊塗。
如果真要爲小哥們交社保，可以這麼幹。
每一次小哥們送一份外賣，就讓消費者付一塊錢社保費，現場收，不交的，馬上報警，把消費者抓起來，你居然不守勞動法，僱傭了我去給你拿外賣，還不給我付社保？
你這個老闆太黑心了！
平臺企業與傳統企業不同，平臺企業有兩個重要特點。
第一，它並不直接生產商品或勞務，而是通過數字化技術，爲買賣雙方的商品和勞務交易承擔一種中介作用。
美團和餓了麼利用數字技術各自搭建外賣平臺（手機App），顧客通過平臺可以購買餐館的食物，然後由平臺派人從餐館送達顧客。
第二，雖然本質相同，但是平臺使用了大量的“零工”。
傳統企業一般僱傭全職員工，生產或者提供服務時必須全天在崗，這是基於監督和管理的需要。
但是，爲平臺企業提供勞務服務的員工，很多是利用閒暇時間和零散時間，以兼職的身份靈活就業。因爲平臺通過手機應用程序和算法可以將員工及時、準確地派遣到餐館和顧客所在地點，所以平臺企業不需要員工到辦公地點來上班。
除了外賣騎手，還有大量的網約司機、快遞員以及各種家政服務員，通過加入某個平臺，實現靈活用工，並獲得工作報酬。
這就是數字經濟時代的“零工經濟”（gig economy）。
優步是目前全球最大的網約車平臺公司，2014年9月16日，在“伯威克訴優步”一案中，原告伯威克（Barbara Berwick）認爲自己是優步公司的僱員（employee）而非獨立合同工（independent contractor），因此要求優步提供如下補償和賠償：
（1）應得的工資和未支付的工資；
（2）根據當地勞動法應得的報酬、損害性賠償；
（3）優步違背勞動法的罰金。
2015年6月3日，美國加州舊金山郡高等法院做出判決，認定原告是被告的僱員，理由是優步對司機在商業活動中的操作行爲有着完全的控制，參與到商業活動的方方面面，而不僅僅是提供平臺。
理由是：優步擁有司機和汽車的所有信息，司機和汽車都必須在平臺註冊；優步控制了司機的駕駛情況和收費情況；雖然汽車是司機的，但離開平臺的軟件無法開展業務。
因此，優步必須賠償司機在履行職責時所花的一切費用。
但原告沒有提供足夠的證據支持她可以漲工資或者要求最低工資，因此有關違約金和處罰金的索賠被駁回。
在上述判決中，法院認定優步作爲平臺公司對司機擁有控制權，因此平臺公司和司機之間屬於僱傭和被僱傭關係。
2019年9月，民主黨主導的加州通過了一項“零工法案”（California Assembly Bill 5，簡稱AB5），要求所有使用獨立合同工的平臺企業將員工當作僱員對待，這一法律將於2020年1月1日開始生效。
加州當地的兩大網約車巨頭優步和來福車（Lyft）表示抗議並拒絕遵守，結果2020年5月兩家公司被加州政府起訴。優步和來福車敗訴後，向法院申請暫緩執行，但被法院拒絕。
美國屬於判例法國家，這一判例具有持續的法律效應。
優步怎麼辦？他們只能宣佈暫停在加州的網約車業務。
這一下可不得了，等於是美國加州法院直接將這一新生業態給乾死了。一時間輿論譁然。
在輿情洶涌中，加州上訴法院同意暫緩執行這一法律。
接下來，美國兩大網約車巨頭將修改這一法律的的議案列入了同年11月的加州全民公投的議程，並且成功通過。
加州人這次挺聰明，他們明白，要是不否決這條法律，以後這一地區就不會有網約車的存在了。
在英國，同樣的事件再次上演。
在英國，兩名優步司機向法院起訴，他們聲稱自己是優步僱傭的工人，因此有權獲得最低工資、假日工資和休息時間等就業權利。
2016年，一個英國地方法院認定優步和司機之間是僱傭關係，優步當然表示不服。
2021年2月19日，英國最高法院做出了終審判決，認爲優步司機屬於優步公司的僱員，理由主要是五點：
（1）乘客是通過優步軟件叫車的，優步決定了價格；
（2）司機給乘客提供的服務內容（行程路線）是由優步決定的，不是由司機決定的；
（3）司機一旦登陸優步軟件，就不能隨意退出，否則會被懲罰；
（4）司機的服務質量由優步根據乘客反饋決定；
（5）司機不能和乘客直接交易，必須通過優步收錢。
總之，優步對司機擁有明顯的控制權，因此優步就是司機的僱主，兩者不是市場上的承包關係。
你看，英國法院就這麼判了。
不過法院判了後，到底優步應該怎麼樣發工資，提供退休福利等，英國的法官們商量了幾年，也沒有得出任何結論。
因爲雖然這麼宣判，但淪爲一紙無法執行的法律。
這些宣判，都說明了法學界的無知，以及對僱傭關係是合作關係本質的認知不清。
但是，中國最高法院的周加海既然說出這句話，就說明中國的法院，也在往這個方向思考，值得美團等平臺企業警惕。
美團們應該怎麼辦？
在餐飲企業對美團集體聲討時，我就寫過文章，給過美團建議。
當時餐飲企業控訴，說美團佣金收得太多了，高達20-30%，全靠壓榨商家賺錢。
這是美團這家企業不注重輿論風險的表現。
因爲美團收取的佣金包含了騎手的配送費在內，所有佣金顯得非常高。這個問題很好解決，只需要在結算單上，清楚地將美團的佣金和騎手的配送費分開就好了。
我就寫文章建議過美團這麼幹。美團現在的確將這兩筆費用分開了，但是不是看了我的文章，我不知道。
我認爲美團應該馬上採取如下措施，以減少被判定騎手爲其員工的巨大風險，這種風險程度之高，以中國的當下的勞動法，可以直接讓美團和餓了麼馬上死亡，退出市場，無法運營。
具體措施如下：
1、取消所有對美團小哥的紀律約束，不再進行任何罰款，相對於死亡，犧牲部分的客戶體驗，不是大問題；
2、由點外賣的消費者來挑選美團小哥，一點外賣後，跳出來幾個小哥，有長得帥的，有跑得快的，有業績好的，有離得近的，配送價格有高有低，由消費者挑一個。這麼做的目的，是將僱傭關係轉移到消費者。
3、由消費者自己定配送價，還可以加價，或減價，比如，報價5塊，有人接單，就有人送。沒人接單，那麼，這個訂單都不會發給商家。這個手段的目的是，工資不是美團發的，是消費者發的。在消費者支付後，完成訂單，馬上這一筆錢就轉到到外賣員賬戶。
4、由消費者支付美團的佣金，在消費者決定下單後，再跳出一個頁面，叫美團佣金訂單頁面，比如，20元的快餐，收5%，那就是收1元，由消費者支付，這樣商家們也無話可說，美團沒有收過外賣員、商家們一分錢佣金，是向消費者收取的佣金，你用我的軟件找到的外賣員和商家付我一點佣金，不應該麼？商家們還抱怨什麼呢？
5、取消外賣小哥身上的美團標識的衣服，你差那點廣告費麼？由小哥們自己買，隨便穿什麼。你不知道，當一個標誌打上去時，就有可能生是你的人，死也要當你的鬼嗎？爲了省點廣告費，何必冒這麼大的風險呢？中國未來的趨勢，就是社民主義觀念佔主流，你們看不清現實啊。
一份外賣還是20塊，只不過更改了收費的形式，但後果大不一樣。
在中國，可以賣奢侈品，可以多向消費者收錢，只要說清楚了價格就可以，但一旦被利益集團（勞工集團、餐飲商家集團）認定爲你是在壓榨，你就完了。
我再告訴美團的王興，你可知道，你自己的業務員，天天在說美團在壓榨商家。
中國太多不懂輿論的企業家了。
根據以上建議，這時，你再看最高法院周加海提出的判斷標準：
勞動者對工作時間及工作量的自主決定程度、勞動過程受管理控制程度、勞動者是否需要遵守有關工作規則、算法規則、勞動紀律和獎懲辦法、勞動者工作的持續性、勞動者能否決定或者改變交易價格等因素，是決定是否是僱傭關係的關鍵性指標。
沒有了紀律約束，你隨便上多少小時班，一天接一單也行。小哥沒有受到任何管理控制手段，僅登記身份證，他們就是平臺上的淘寶商家，也有評分有級別，由消費者自行挑選。
也不存在什麼算法規則，僅僅是幫助外賣員提供了最佳路線規劃。
也沒有處罰機制。不準時送達，由消費者與外賣員按某一規則約定扣減。
勞動者完全可以自己決定價格，因爲是消費者報價，外賣員接單，我就只跑八塊的單，五塊的單我就不跑，完全是可以的。
你看，完美避開一切這種成文法陷阱。
美團這些企業，不要太低估了法律的風險。當下的管理體制，的確有利於消費者體驗，有利於外賣員的收入，但是，要是被搞成一個有幾百萬員工的企業，要用勞動法來管理這幾百萬人的合同關係，那就不是體驗問題，而是一個必死之局。
當下的勞動法，讓企業根本無法對勞動力成本進行精確計算，特別是以勞動力爲主要成本的企業、人均產值低的企業，最低工資制，員工懷孕、怠工辭退、工傷、無固定期限、年年上漲的社保，而美團餓了麼正好符合這一特性，他們在這種管制下，絕對活不下去。
最終，有可能在無數“好心人”的呼籲下，把上千萬名外賣員的飯碗徹底葬送！
防民粹輿論，防司法陷阱，請我做顧問，比你們自己的公關部要強一些吧。