當前我國律師業發展中的幾個問題
顧培東
作者簡介
顧培東，男，1956年11月生，江蘇建湖縣人。1978年考入西南政法大學，1984年留校任教。1987年調入四川省體改委，歷任研究所副所長、副研究員、研究員、體改委秘書長。1995年辭去行政職務創辦律師事務所，任主任律師。2002年進入湘潭大學，任法學教授、博士生導師；同年回到母校西南政法大學。2008年調入四川大學法學院。現任四川大學法學院法學教授、博士生導師，四川大學“985平臺”首席科學家；西南財經大學法學院兼職教授、博士生導師。
核心觀點
中國律師業展發展的所有問題都不同程度地歸結於律師業在社會結構尤其是在政治結構中的地位沒有得到恰當地界定。
當前情況下，應當進一步完善律師的管理體制，進一步拓展並規範律師的法律服務市場。
如何正確認識律師在我國現實社會生活中的作用
經過30年來的恢復和發展，我國律師業已深深地植入於我國政治、經濟、文化以及社會生活的各個領域，形成了極爲深刻的影響力，並與社會各個方面形成了很強的關聯度。在此，我想從這樣幾個方面說明律師業的這種影響。
第一，律師影響着我國各主體社會交往的方式和成效。今天，我國各主體的社會交往，尤其是經濟交往，在很大程度上是通過律師的參與、在律師的具體幫助和指導、甚至在律師的替代下完成和實現的。律師的參與不僅使各主體社會交往的格局發生了重要變化，而且交往的流程以及成效也遠異於先前。就總體而言，律師的參與使主體間的交易風險降低，交易摩擦減少，交易方式也趨於合理。在利益關係日益複雜以及各種變異因素不斷增多的當代中國社會，我們已無法想象，人們的社會交往可以完全脫離律師的具體參與。
第二，律師影響着人們的價值觀、社會觀，影響着人們對社會現象的評價和判斷。近幾十年來，我國社會價值多元、文化多樣的特徵愈趨明顯。在各種意識和觀念並存並且相互交錯與衝突的複雜背景下，社會公衆價值觀和社會觀的形成與變化，除了受制於大衆傳媒的導引外，律師毫無疑問是重要的影響者。一方面，律師在具體的執業活動中，把體現主流意識的各種法律規則導入到當事人的實際生活中，引導當事人正確認識相關社會現象；另一方面，律師還通過各種公共媒體表達他們對特定社會事實的見解與認識，爲社會公衆認識和判斷各種是非提供具體的指導。在我所居住的這個城市，幾乎每天都可以從媒體中聽到或看到律師對各種社會事件或社會現象的評價和解說，這表明，律師已經在一定程度上扮演着公衆導師的角色。在不少民營企業中，民營企業家們更是把自己所信賴的律師當作他們精神上的重要依託，期待律師在複雜的社會生活中爲他們指點迷津。在此情況下，律師的影響則更爲突出。
第三，律師深刻地影響着我國社會治理的方式。近幾十年來，我國傳統體制下以單位爲基礎的社會管理體系和管理機制已發生了重要改變，生產經營單位基本上不承載對其成員實施社會管理和社會教育的功能。這種背景下，遊離於體制外的社會公衆同社會管理層的聯繫則很大程度上是通過律師來體現的。毫不誇張地說，在現實社會中，體制外社會公衆與社會管理層接觸最爲直接、最爲頻繁的主體就是律師。律師是社會公衆最容易接觸到的法律（從而也是社會治理）的人格載體。雖然我國律師尚未達到學者們所想象的那種“與民權結合，代表民意；與治權結合，代表政府”的理想狀態，但律師在民衆與政府之間的這種橋樑和中介作用已經形成，並正進一步得到拓展，由此成爲我國實施社會治理的一種重要方式。
第四，更爲直接的是，律師已成爲我國司法運作機制中不可缺少的重要主體。雖然，我國並不實行強制律師代理或辯護制度，但隨着各種法律、法規和司法解釋等規範性文件的大量頒佈，隨着司法技術化、程序化以及專業化程度的不斷提高，特別是抗辯式訴訟制度的引入和嚴格證據規則的實施，司法活動對律師的依賴性越來越強；同時，在法院消極中立以及當事人進行主義理念的影響下，訴訟程序的設計也趨向於使律師成爲訴訟流程的重要推動者。在此情況下，律師不僅成爲我國司法運作機制中不可或缺的主體，而且其地位和作用也愈趨突出。
需要指出的是，我在此強調律師前述作用，一方面是希望說明，中國律師正在悄悄地影響乃至改變着我們今天的社會，對律師業恢復和發展30年來的成就，我們不應把認知侷限於律師隊伍的擴大、律師事務所的增加或者律師收益在地方GDP中比重的提高，也不應滿足或陶醉於概念化的客套性評價，而應深入地看到律師業這些潛在的功能和作用，另一方面，更是因爲，在當下中國社會中，律師業的這些作用不僅未能被社會各方面所充分認識，還存在着一些影響着人們對律師業客觀、正確評價的因素。
首先，律師的職業特性尚未被社會所全面認知和正確理解，社會對律師業的某些偏見不僅未能消除，在一定程度上還有所加深。客觀上，律師與其服務對象以及相對應的當事人之間存在着一定的利益博弈關係，這種格局進一步影響了人們對律師業理性和公正的認知。其次，律師業自身發展中存在的問題影響着人們對律師業整體的評價。目前在我國律師業中，職業道德缺失，自律意識淡薄，以及職業水準的低下等現象仍然有一定普遍性。而這些存在於部分律師之中的問題，事實上構成了全社會對於律師業的深刻記憶。更有一些文學、文藝作品推波助瀾，極度渲染律師業的陰暗層面，由此又影響着人們對律師業整體的看法。再次，極少數律師在一些重要或敏感的案件中張揚其錯誤的政治主張，甚至蓄意製造一些影響穩定與安定的事端。他們以律師名義所實施的這些行爲，實質上是綁架着中國律師業去對抗社會主導力量，戴着律師的標識去挑戰社會正當利益和公衆良知，由此造成了決策層及社會公衆的極度反感，從而進一步增強了人們對律師業的負面印象。基於這樣一些因素，我認爲，當下中國律師業健康發展的一個重要前提在於，全社會對律師業的重要作用和積極影響能夠形成全面、客觀和公正的認識，正確分辨律師業發展的主流與支流，不使律師這樣一個社會性極強的職業生存在廣泛的社會偏見和誤解之中。
如何進一步提升中國律師在政治結構中的地位
近30年來，中國律師的定性和定位問題幾經反覆。客觀地看，目前無論是外部環境和條件，還是內在激勵與取向，都並不完全支持中國律師良好形象的確立。更明確地說，過於強化的商業追求和同樣過於淡漠的政治意識使中國律師並未能全面地去履行職責。究其原因，主要在於：第一，在社會角色的歸類上，律師與民營經營者或會計師、評估師等社
會中介人士共同被納入到所謂的“新階層”之中，成爲黨和政府的統戰對象。毫無疑問，這種歸類或定位所突出的是律師的經濟地位和專業技能，而在經濟地位和專業技能成爲律師職業外部社會識別和自我角色認同的標誌的情況下，律師的政治功能和政治特質自然被淡化了。第二，律師被置於體制之外，現實中，無論具有什麼樣的教育和職業背景，一旦成爲律師，即脫離於體制上的管理與關注。也正因爲如此，律師不被視爲政治人才的後備資源，在政治層級和位階中，缺少應有的上行通道。律師的最好前途就是成爲一個有名或有錢抑或二者兼得的律師。這種狀況使律師業缺少必要的政治激勵，同時也很難使律師樹立必要的政治抱負。在此情況下，幾乎無法避免律師政治意識的淡漠和商業追求的強化。第三，或許是由於律師自身的發展並不完全符合決策者的期待，或許是因爲社會各有關方面對律師職業特性的認識和理解還不到位，我國律師在實踐中尚未能得到決策者或社會管理者足夠的信任和尊重。在某種意義上說，兩者之間的關係還存在着一定程度的緊張。這種狀況不僅使律師喪失了不少可以發揮其政治功能的機會，同時也相應減弱了律師迴應決策層政治召喚的熱情。
我認爲，中國律師業發展的所有問題都不同程度地歸結於律師業在社會結構尤其是在政治結構中的地位沒有得到恰當地界定。雖然律師具有明確的政治責任和政治義務，但卻缺少與這種責任和義務相匹配的政治待遇和政治激勵。爲此，應從以下幾個方面提升律師的政治地位。首先，在認識上必須明確，律師是一種政治屬性很強的職業，律師業務活動的各種內容，都直接或間接地體現着國家的社會管理，因此，不應把律師視爲統戰的對象、統戰的客體，而應看成統戰工作的主體，更實在地看，律師所從事的是最貼近社會公衆、更富有實效的統戰工作。所以，應當在充分認知律師職業政治屬性的基礎上，重新審視律師的政治地位，使之能夠真正匹配應有的要求。其次，應當將律師當作我國重要的政治人才資源，不僅大幅度提高律師在各級人大、政協中的比例，更要從律師中選拔優秀人才，充實到各級黨政機關以及司法機構的領導崗位之中，一方面爲這些機關或機構增加新鮮血液，另一方面也在律師職業中形成“律而優則仕”的合理導向，開暢律師職業的上行通道。總之，在政治人才的培養和選用方面，應將律師與體制內的成員等同對待，不能“不拿咱們律師當幹部”。再次，也是更爲重要的，各級黨委和政府應廣泛吸收律師參與到決策和管理之中，把律師視爲黨委和政府實施社會管理的一種常規性力量，把律師的特殊作爲當作黨委、政府執政能力的組成部分。在重要政策制定、重大建設項目的實施、重大社會事件處理以及其他相關的日常工作中，應吸收律師參與，聽取律師的意見，並將律師的分析評價確定爲相關行政行爲的必經程序。我們必須看到，在我國現實社會中，黨委和政府的重視以及重用是律師提升其職業地位，減少或消除職業歧視、甚至是擴大業務範圍的最有效途徑；一個不爲黨委和政府所信任以及尊重的職業也不可能得到其他階層的信任和尊重。正因爲如此，中國律師必須有更好的作爲和建樹，去爭取並贏得這份信任與尊重。與此同時，各級黨委和政府要真正讓律師擔負起應有的責任，也應當給予律師必要的信任和尊重。
如何進一步完善律師的管理體制
我國律師管理問題已成爲制約我國律師業發展的重要瓶頸。上世紀90年代初律師制度改革以來，雖然律師管理問題一再被強調，但除了“兩結合”這樣口號式的原則外，在此方面並未獲得實質性的突破。司法行政管理、行業協會管理以及律師事務所管理三者之間既未能很好地協調和配合，同時各自都存在着諸多明顯的缺失和偏誤。從司法行政管理來看，司法行政管理是以科層制，亦即上級服從下級，相互間權威關係十分明確作爲其實施前提的。然而事實上，司法行政管理機構與律師事務所及律師之間並不存在這種科層制的權威關係，這就導致了司法行政管理中不僅信息極不對稱，管理機構對律師以及律師的具體執業活動不具有足夠的掌握和了解的途徑，管理中的盲區甚多，更重要的是，行政管理機構對律師及律師事務所既缺乏有效的激勵資源，又缺少有效的約束手段，以至於律師或律師事務所可以漠視行政管理機構及其管理的存在。從行業協會的管理來看，雖然我國行業協會的組織體系已基本形成，特別是全國律協近些年制定了一系列行業規則和規範，但行業協會的管理作用仍然十分微弱。這首先是因爲，行業協會未能建立應有的權威。一方面，司法行政管理機構讓渡或委託給行業協會的權力極爲有限，另一方面，行業協會在政治體制中沒有主體地位，不具有代表律師業表達自己訴求和主張，並與外部社會力量進行交涉的能力與條件。其次，行業協會的輻射力最多隻能達至協會理事層面，而不能具體影響到每一個律師事務所和每一個律師。律協更主要成爲常務理事們議事的機構，而並未真正成爲全體律師的自治性組織；律協的職務也往往只是相關律師名片上的一個頭銜，並不表明他們在管理上有實際作爲。在此情況下，對行業協會的管理不可能付以太多的期待。再從律師事務所的管理來看，律師事務所的管理應當是最基礎、最核心的管理，但目前對於多數律師事務所來說，無論是業務管理、行政管理，還是人員的思想教育和職業操守方面的管理，都付之闕如，多數律師與事務所之間只是“戶口”關係和“發票”關係，遊兵散勇、單人操作成爲我國律師執業活動的一個基本特徵。這種狀況不僅容易導致律師行爲的失範，更重要的是，廣大律師、尤其是新進入這個行業的律師長期失卻組織的依託，遊蕩在充滿物慾的社會空間，從而滋生出焦慮、失落、空虛、浮躁等多種不健康的情緒，即便是業務飽滿、收入頗豐的律師，也很難有真正的充實感、優越感和成就感。
所有這些都表明，我國律師管理體制確實到了非改不可的地步。對此，我有以下幾方面建議：
第一，司法行政管理機構應徹底放棄對律師事務所和律師的直接管理，將相關管理工作移交給律師協會。司法行政管理機構的管理主要體現在：一是宏觀規劃，包括制定律師行業進入的標準，通過政策性措施合理配置各種法律服務資源；二是嚴格審查並批准律師協會制定的各種行業規範和規則；三是把好律師協會組成人員的關口，保證律師協會組成人員的素質；四是在事關大局的重大案件辦理中，對律師的相關執業活動予以協調和指導；五是加強外部交涉，爲律師業爭取更好的發展空間和良好的執業環境。
第二，律師協會應擔當起律師管理的主要職責。主要包括：一是制定行業規範和規則，並監督其具體實施；二是代表律師業表達其訴求，並全力維護律師的合法權益，協調律師在執業活動中與外部的衝突；三是接受並處理當事人、律師以及社會各個方
面對律師執業活動中違紀違法行爲的投訴，對違紀違法行爲實施包括吊銷執照、取消執業資格在內的處罰；四是調處律師與律師事務所之間的糾紛，調處律師事務所不能處理的執業糾紛，受理不服律師事務所處理決定的申訴。與這些職責相適應，司法行政管理機構應將有關權力移交或委託給律師協會，律協還應完善行業內糾紛處置程序和違紀違法處理程序，同時配備必要的人員專門從事相關的管理工作，律協要從議事機構轉變爲執行機構。要通過維權、懲戒和調處三個方面，全面提升律師協會在行業內外的權威，並藉助這種權威進一步強化對律師的管理。
第三，應認真研究律師事務所運作的規律，建立和完善律師事務所的管理機制。目前，我國各律師事務所之間在管理方面的區別不在於管理得好與不好，而在於有管理或無管理。我認爲，在律師事務所的管理方面要切實解決這樣幾個問題：一是事務所負責人管理的權威與根據從何產生；二是事務所管理的成本如何分擔；三是事務所管理的激勵和約束手段怎樣形成；四是事務所管理的外部干預或保障，亦即事務所管理與外部管理如何對接。爲此，應考慮這樣幾個措施：一是由律師協會根據事務所的不同類型分別制定相應的律師事務所章程範本以及統一的事務所管理制度，合夥人協議也應報律協審查認可，籍此解決事務所制度的合理性問題；二是律師事務所主任由律師選出，並由律協任免，依據章程享有相應的權利與責任，籍此爲事務所主任的管理權威提供必要的合法性和正當性；三是強化律師事務所及合夥人對所內律師違法違紀行爲的連帶責任，建立事務所全體成員一損俱損的執業風險機制，籍此促使每一個成員都關心事務所的管理；四是賦予事務所對所內律師違紀違規行爲的一定的處罰權力，使事務所管理能夠具有必要的手段；五是加強對律師異動的管理，規定受到律師事務所處罰的律師在一定時期內不得異動；被律師事務所除名的律師在一定時間內不得被其他事務所接收；六是建立律師事務所內部糾紛的調處機制，健全不服律師事務所處罰決定的救濟程序與制度。通過這些措施，逐步夯實律師事務所的基礎性管理。
第四，要把律師管理與市場調節機制有效地結合起來。目前我國律師事務所及律師的行爲主要受制於市場的調節和支配，因此，律師的管理既要矯正市場調節所形成的偏差，更要注重充分利用市場調節的作用，把律師管理與市場調節有機地結合起來。在此方面，一個很重要的途徑就是把在各種管理中所形成的對事務所及律師的行政評價和行業評價轉化爲市場評價，通過多種方式向社會公佈事務所及律師的執業表現，通報對律師事務所及律師的獎懲，以此成爲社會主體選擇事務所和選擇律師的重要參照，從而使市場的選擇與行政評價及行業評價保持相對同一，爲尚不成熟的法律服務市場提供必要的導引。不僅如此，對於因某些違法、違紀和違規而受到相應處罰的事務所及律師，還可在一定時期內限制其進入到某些業務領域，使違法、違紀和違規行爲的後果在相應的市場層面上得到體現。
如何進一步拓展並規範律師的法律服務市場
從宏觀上看，我國律師的法律服務市場供大於求的矛盾已經比較突出。儘管現實中法律服務的需求量很大，但受全社會經濟文化發展水平的制約，法律服務的有效需求，亦即有支付能力的需求卻十分有限。法律服務供給過剩，尤其是結構性過剩的情況比較明顯。不僅如此，由於近幾十年來，我國法學教育以大躍進的速度迅速擴張，每年都形成近十萬人的法律人才，同時，司法考試合格者大多數都以律師作爲擇業目標，加之，逐年還有不少公、檢、法機構的人員流入到律師隊伍之中，從而進一步加劇了法律服務市場僧多粥少的供求矛盾，律師業內的市場競爭日益激烈，在管理乏力的情況下，已經形成了惡性競爭的趨勢。這一問題，應當引起管理層的高度重視。就這方面問題的解決，我提出如下幾點建議：
第一，加大政府法律服務的採購，政府應成爲法律服務的重要消費者。政府的法律服務需求體現於三個方面：一是爲弱勢羣體的法律服務買單，特別是加大政府提供法律援助的範圍和力度。二是在行政管理與決策中吸收律師參加，把律師發表專業評價意見列入相關行政行爲的必備程序。三是聘用律師，尤其是剛取得執業資格的律師進入基層，參與基層的社區管理，一方面解決基層建設的問題，另一方面爲律師瞭解社會現實、豐富社會經驗提供途徑。爲此，政府應擴大法律服務方面的財政預算，大幅度提供這方面費用在財政支出中的比重。
第二，通過制度性措施，改變商事行爲的方式與習慣，擴大對律師服務的需求。我國法律服務市場拓展不快的一個重要原因在於社會經濟主體的民事行爲較爲粗放，缺少吸收律師參與的意識和習慣。這不僅限制了律師的業務空間，也不利於民事交往的順暢、有效進行，表面上節省了律師費用，而實際上增加了交易成本和交易風險。爲此，國家有關管理機構應通過制度性措施，在金融貸款、工程建設、招標投標、房地產買賣、公司設立和變更等商業活動中，規定必須吸收律師參加，把律師的法律意見書作爲這些商事活動的必備法律文件，強制推行有律師參與的交易方式，使律師的法律服務更深入地滲透到經濟生活之中，從而全面拓展律師的業務空間。
第三，確立和完善律師費用轉移支付制度。目前，國際上通行的律師費用轉移支付制度在我國並未正式確立，少數司法個案中雖有體現，但對律師費用合理保護的標準，以及是否要求在訴訟前已實際支付等問題認識上不盡統一，這種狀況不僅不利於違法成本的合理分攤，也在一定程度上限制了當事人對律師服務的要求。因此，司法部應會同最高人民法院着手研究並制定出相關規定，根據不同地區以及不同類型的案件，確定勝訴方律師費的最低保護標準以及相應的受償方式，使這一制度儘快得到落實。
第四，審慎把好行業准入關口，適當調節和控制律師的發展規模和佈局。司法考試合格以及律師行業准入的標準的確定，應充分考慮法律服務市場拓展的實際進程，不能盲目地追求律師規模的擴張。同時，應當考慮對不同地區的司法考試及行業准入實行不同的標準，試行“地方糧票”制度，解決不發達地區的律師供給不足問題。要利用目前法學教育資源相對過剩的條件，大力發展律師的繼續教育，尤其是加強對新入行律師的培訓教育，一方面提升律師的業務素質，另一方面緩解律師供給量過大的矛盾。要進一步規範法律服務市場，加大對無照經營的地下法律服務活動取締和處罰的力度。應當明確，律師對法律服務市場的壟斷是國家對於律師忠於國家利益、忠於法律、並承擔法律援助等義務的必要報償，因此必須通過規範市場保證這種壟斷地位。唯有如此，每一個律師才能從鮮紅的律師執照中感受到自己唯一能夠享有的特殊待遇與地位。
（本章完）