深圳新規是對“大數據殺熟”亮劍

近日,深圳正在對《深圳經濟特區數據條例(徵求意見稿)》公開徵求意見,該草案擬對“大數據殺熟”行爲,作出上限爲5000萬元或上年度營業額百分之五以下的處罰。條文如果通過,或將成爲世界範圍內對“大數據殺熟”處罰金額最高的法規

“大數據殺熟”就是利用大數據技術,在行爲數據和消費身份信息分析基礎上,通過人工智能個性化展示和消費能力預測,對最終末端市場進行價格差異化對待,在經濟學語境下,又被形象地稱爲價格歧視。

表象特徵看,存在“大數據殺熟”應有3個重要前提。一是數據前提,差異化的基礎是數據的採集與分析,既包括本平臺數據,也包括通過開放程序接口方式獲取的其他平臺數據。二是技術前提,人工智能以數據分析爲基礎,以個性化展現、預測消費、分類引流等方式,結合消費品價格分類,進行差別化市場營銷。三是信息前提,獲取最終消費者剩餘是實現“大數據殺熟”的最大前提之一,信息獲取既可能通過用戶行爲數據,也可能通過消費記錄、財務狀況等身份信息。按照大數據的數據前提、技術前提和信息前提的邏輯分析,映射在法律方面,也相應包括三大塊法律規定

按照民法典人格權編規定,用戶有對自己個人信息的自我決定權,特別是平臺等信息處理者合理使用個人信息,應符合合法性正當性和必要性基本原則,不應超範圍採集、分析和使用數據。同時,個人信息保護法草案二審稿更明確了開放平臺中,對個人信息數據互通法定義務。平臺對用戶數據的攫取,除了法律明確的個人信息受到相關強制性要求和合同約定之外,對產生於用戶行爲的非個人信息,對採集行爲本身就應有商業道德與法律規定的雙重約束

從技術實現角度看,任何的算法、人工智能都有着事先設定的既定邏輯,數學化程序的展現,僅改變的是表現模式,而非其性質要素。從法律性質角度看,包括個性化展現、推薦、引流、標籤化等方式,都應被認定爲平臺的自主行爲,尤其是這種技術行爲目的在於純粹商業利益情況下。目前,技術中立作爲確保技術侵權的抗辯理由,在司法實踐和監督執法中,實現起來已經越來越困難。

“大數據殺熟”對消費者的侵害,集中體現在侵害知情權、自主選擇權公平交易權等基本權利。其中,消費者知情權是其他幾乎所有權利的基礎,“大數據殺熟”正是建立在對消費者知情權損害的前提下。個別App的數據蒐集範圍,往往將用戶移動端按照所有其他App類型納入蒐集範圍。從法律角度看,除了消保法之外,包括電商法市場監管總局37號令在內的相關法律法規,都明確了平臺蒐集數據的範圍,特別是國家網信辦等4部門聯合出臺的《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息範圍規定》,將多款常見App以立法的方式明確了蒐集信息的具體類別,從源頭斷絕了“大數據殺熟”的可行性

除了以上特徵之外,“大數據殺熟”在實踐中,還存在一個不可忽視的因素,那就是市場份額多寡會直接影響到技術實現可行性。存在激烈市場競爭的情況下,用戶能相對容易進行比較詢價,除了平臺間存在協議或同盟的個別情形下,很難大範圍實施“大數據殺熟”。只有在市場中存在絕對壟斷或相對壟斷的前提下,這種數據纔會在平臺間流動,“大數據殺熟”的情況纔會廣泛存在。

從以上分析,我們可以得出結論。深圳的數據新規之所以能夠對“大數據殺熟”下狠手,並非僅是維護用戶權益和市場競爭秩序,更在於對一些基礎性服務平臺濫用壟斷地位攫取高額利潤的治理,也在於未來個人信息保護法出臺後,對濫用數據權利、數據壟斷進行嚴懲。

必須指出,再高的處罰份額,也不影響消費者在受到平臺“大數據殺熟”後,依據消保法、電商法和民法典,提起相關民事訴訟的權利。若深圳新規正式實施,未來對“大數據殺熟”平臺的懲戒將是多層次的。可能先由個體消費者或省級消協提起民事訴訟,再轉化成行政處罰;也可能先由行政機關進行處罰後,消費者的羣體性訴訟直接跟上。希望深圳經驗能夠得到進一步的推廣,越來越多的省市能夠出臺自己的數據保護條例。

(作者:朱巍,系中國政法大學傳播法研究中心副主任)