刷信用卡套現出借錢款的法律定性之二：是否構成騙取貸款罪？
本文作者：李明真
目錄
1.“欺騙手段”的認定
2.其他金融機構的認定，是否包括小額貸款公司
3.其他特別嚴重情節的認定
4.給銀行造成損失金額的認定
5.貸款資金來源的認定，是否爲銀行等金融機構
6.騙取貸款罪vs高利轉貸罪
7.聚焦案例：本案信用卡持卡人A利用信用卡將其中的額度進行套現借款給他人是否構成騙取貸款罪？
一、案例簡介
信用卡持卡人A利用信用卡將其中的額度進行套現，或者從銀行貸款出來轉貸給他人並約定利息，從而進行牟利。
出借人A會有哪些法律風險呢？
二、案件焦點
A的行爲是否構成高利轉貸罪嗎？
是否構成騙取貸款罪？
是否構成非法經營罪？
是否構成貸款詐騙罪？
在上一節，筆者針對此問題是否構成高利轉貸罪的情形進行了分析，並撰寫《京都釋法 | 刷信用卡套現並出借他人的法律定性之一：是否構成高利轉貸罪？》一文。但在實務中，高利轉貸罪與騙取貸款罪因系騙取金融機構信貸資金在罪名認定上有相似之處，案例中描述的從銀行貸款出來轉貸給他人約定利息從而進行牟利，是否也可能涉嫌騙取貸款罪？筆者從騙取貸款罪的法律規定、罪名沿革以及實務認定三方面來做一分析。
三、是否構成騙取貸款罪？
（一）騙取貸款罪相關法律規定
1.《刑法》
第一百七十五條之一規定了騙取貸款罪：以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構造成特別重大損失或者有其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
2.《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》
第二十二條〔騙取貸款、票據承兌、金融票證案（刑法第一百七十五條之一）〕以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的，應予立案追訴。
3.《商業銀行法》
第八十二條借款人採取欺詐手段騙取貸款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
4.《最高人民檢察院關於充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》
在辦理騙取貸款等犯罪案件時，充分考慮企業“融資難”“融資貴”的實際情況，注意從借款人採取的欺騙手段是否屬於明顯虛構事實或者隱瞞真相，是否與銀行工作人員合謀、受其指使，是否非法影響銀行放貸決策、危及信貸資金安全，是否造成重大損失等方面，合理判斷其行爲危害性，不苛求企業等借款人。對於借款人因生產經營需要，在貸款過程中雖有違規行爲，但未造成實際損失的，一般不作爲犯罪處理。
（二）騙取貸款罪的罪名沿革
1997年《刑法》設置了貸款詐騙罪，但在司法實務中大量存在騙取金融機構信貸資金後逾期不予歸還的情況，因無法證明借貸人在實施騙貸行爲時具有非法佔有的目的或者高利轉貸謀利的目的，而無法以貸款詐騙罪、高利轉貸罪有效規制和防範此類行爲。
爲了填補貸款詐騙罪和高利轉貸罪刑法規制上的漏洞，2006年《刑法修正案（六）》增設了騙取貸款罪。從該條款的設置目的來看，騙取貸款罪是作爲涉貸款類犯罪的兜底條款。該條款規定，以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；構成特別重大損失或者其他特別嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑並處罰金。
2010年《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄刑事案件立案追訴標準的規定（二）》從直接經濟損失數額、騙取貸款數額以及騙貸行爲次數三個方面明確了“重大損失”和“其他嚴重情節”的具體適用標準。但隨着經濟的發展，但是隨着經濟形勢的發展，大量民營企業以及民營企業家都有融資的需求，而在此過程中，由於此罪的入罪範圍過寬，融資數額超過一百萬或者多次騙貸即構成犯罪，導致很多民營企業向金融機構進行貸款用於資金週轉往往會陷入騙取貸款罪的風險，不利於破解融資難等問題。
2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》的發佈，在涉罪認定上刪除了“其他嚴重情節”，只以給銀行造成重大損失（50萬元）纔可能成立騙取貸款罪；即使第二檔3年至7年量刑的認定仍然有“其他特別嚴重情節”，也應當先以行爲人給金融機構造成重大損失的基礎上，才能適用第二個刑檔，但目前司法解釋並未對“其他特別嚴重情節”的具體情形予以界定。
（三）認定騙取貸款罪的關鍵要點
1.是否具有“欺騙手段”？
（1）“欺騙手段”是認定騙取貸款罪的重要條件
刑法第一百七十五條之一規定的“欺騙手段”是指犯罪嫌疑人、被告人採用虛構事實、隱瞞真相等手段，掩蓋客觀事實，騙取銀行或者其他金融機構信任，從而取得銀行或者其他金融機構貸款的行爲。具體表現爲：只有對影響放貸與否的重大事項虛構或隱瞞的，才符合成立騙取貸款罪所要求的欺騙程度，如借款方對資信狀況、擔保物、還款能力等進行隱瞞，足以導致銀行或者其他金融機構工作人員產生錯誤認識發放貸款，欺騙手段與發放貸款之間系決定性的影響作用。
（2）一般誇大vs欺騙手段
對提供的關鍵事實材料有一定程度的誇大，但並不足以影響銀行陷入錯誤認識發放貸款；或者即使在使用貸款進行生產經營過程中，因經營情況惡化、突發情況或者其他客觀原因，不能通過擔保償還本金及其利息的，但確實貸款時通過自有財物提供了真實足額擔保，一般也不宜視爲刑法意義上的“欺騙手斷”。
2.其他金融機構的認定，是否包括小額貸款公司
在騙取貸款罪的語境下，“其他金融機構”包括但不限於經國家金融監管機構批准設立的證券公司、保險公司、信託公司、融資租賃公司、企業集團財務公司等。這些機構均具備發放貸款的資質。
但在實踐及理論中，對於小額貸款公司是否爲金融機構的認定則有不同的觀點：中國人民銀行發佈的《中國人民銀行關於2012年中資金融機構金融統計制度有關事項的通知》明確了小額貸款公司爲其他金融機構。
司法實務中，法院一般會綜合相關行政管理文件、證書和調查函，確認小貸公司是否“其他金融機構”。比如在（2014）滬一中刑終字第146號二審判決書中，二審法院依據《金融業機構信息年度驗證合格通知書》、《金融機構信息變更書》、上海市金融服務辦公室批覆等證據均證實，某小貸公司系依法設立的經營小額貸款業務的其他金融機構。江西省南昌市中級人民法院（2018）贛01刑終695號刑事裁定書、吉林省吉林市中級人民法院（2018）吉02刑終157號刑事裁定書等也以此認定小貸公司爲“其他金融機構”的判決書。
但有的學者老師認爲不宜將小額貸款公司納入金融機構：“因爲騙貸，也就是以虛假理由和材料騙取借款，是所有民間借貸的案件中普遍存在的問題，通常只是按照民事糾紛去處理，但是隻有針對銀行業的騙貸，才受到刑事立法的特殊保護。因此，這個保護的特殊性不能氾濫化，否則開了口子就穩固不住標準，最後一般的民間借貸都要被刑法保護進來了”。
3.其他特別嚴重情節的認定
“其他特別嚴重情節”屬於刑法理論上的情節加重犯，情節加重犯是指出現法定的情節時，在基礎犯上加重刑罰處罰。司法解釋並未對“其他特別嚴重情節”的具體情形予以界定，但對此認定必須與“造成特別重大損失”相當的其他特別嚴重的情節才行，即具有相當性，如多次實施騙取貸款行爲、利用所騙取的貸款從事違法犯罪行爲等，具體案件中結合證據進行辯護。
4.給銀行造成損失金額的認定
（1）應限定爲實際、直接的損失，即本金，預期利益以及利息都應當扣除
其一，根據刑法的體系性解釋，刑法中其他罪名涉及到損失認定時，都是計算本金本身，故最高人民檢察院、公安部《追訴標準（二）》中騙取貸款罪的“騙取數額”也應僅指本金，不包括預期利益、貸款利息及持續“借新還舊”情形下的多次數額，且應扣除已向銀行或者其他金融機構繳納的保證金。
最高人民法院2020年8月25日發佈的《關於政協十三屆全國委員會第三次會議第2334號（政治法律類294號）提案答覆的函》，明確寫明：“給銀行或者其他金融機構造成重大損失”，一般是指導致銀行或其他金融機構的金融資產遭受實際的、無法挽回的直接損失，如公安機關立案後行爲人全額償還欠款，金融機構最終並未遭受實際損失的，不宜認定爲本條規定的“造成重大損失”。這提及了兩點，損失應認定爲實際、直接的損失，就將預期利益等排除；另一點味若立案後已經全額償還，也不應認定爲造成重大損失。
其二，二十屆三中全會對此再次重申，“保證各種所有制經濟依法平等使用生產要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護。從平等保護的角度來看，也應當是計算本金，而非利息等其他。
（2）不良貸款數額不同於損失數額
目前銀行對於貸款的五級分類情況，商業貸款分爲正常、關注、次級、可疑、損失五類，其中後三類統稱爲不良貸款。對於不良貸款的處置，銀行仍可通過委託資產處理公司處理或者打包轉讓的方式收回一定的資金。
實務中，由於重大損失的認定存在分歧，有的以銀行或其他金融出具的“形成不良貸款數額”作爲定案的依據。但是，損失金額不同於“不良貸款數額”，由於銀行對於不良貸款的處置還可以通過委託或者打包轉讓收回一定的資金，故出具的“形成不良貸款數額”僅應作爲損失數額認定的參考，而非直接認定爲“損失”，亦不能直接將該數額作爲定案的依據，而應當結合其他客觀證據，對重大損失數額予以客觀判斷。
（3）損失時間的認定
其一，一般以辦案機關立案時實際造成的直接損失，立案後全額還款也不宜認定。
騙取貸款罪損失的計算時點，應限定爲偵查機關立案時遭受實際的、無法挽回的直接損失，如逾期未償還的貸款本金。但最高人民法院2020年8月25日發佈的《關於政協十三屆全國委員會第三次會議第2334號（政治法律類294號）提案答覆的函》，明確寫明：如公安機關立案後行爲人全額償還欠款，金融機構最終並未遭受實際損失的，不宜認定爲本條規定的“造成重大損失”。這說明了雖然一般以立案時造成的損失爲準，但立案後全額償還欠款的也不宜認定爲“造成重大損失”。
其二，貸款尚未到期也不能認定損失。
貸款尚未到期時，不能僅憑其他情況無如經營困境等，就認定借款人沒有到期償還貸款的能力。
5.貸款資金來源是否爲銀行等金融機構？
一般情況下，騙取貸款罪的成立，需要造成金融機構重大損失以上的後果，且騙取貸款罪的犯罪對象往往是銀行或者其他金融機構的資金。但實踐中的“委託貸款”能否成爲騙取貸款罪的犯罪對象等仍存有爭議。筆者認爲，“委託貸款”的特殊性之一就體現在資金來源方面，委託方、銀行、借款人之間屬於委託貸款借款關係，合同中一般也予以明確，借款資金是委託方的資金，銀行僅收取手續費而已。此種情況下，由於騙取行爲並非侵害銀行等金融機構的財產，故不應納入騙取貸款罪的評價範圍。但倘若委託資金由銀行等金融機構提供，則可以用騙取貸款罪進行評價。
6.騙取貸款罪vs高利轉貸罪
刑法第一百七十五條之規定，高利轉貸行爲是指以轉貸牟利爲目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人。騙取貸款罪的行爲方式之一就是虛構貸款用途，騙取銀行或其他金融機構貸款。因此兩罪屬於行爲構成要件上的法條競合，但要注意的是，兩者的入罪標準並不相同。
根據2022修正的立案追訴標準的規定（二），高利轉貸以違法所得五十萬元爲入罪條件，騙取貸款罪則以給銀行等金融機構造成重大損失五十萬元爲入罪要件。可以看出，二者雖然在數額上相當，但高利轉貸罪的成立並不以給金融機構造成直接經濟損失爲前提，僅考慮違法所得數額。
因此，若行爲人沒有以轉貸牟利爲目的，或者違法所得沒有超過50萬時，則不存在適用高利轉貸罪的情形；若以轉貸牟利爲目的騙取貸款，且違法所得超過五十萬時，會出現兩種情形：
（1）未給金融機構造成重大損失，行爲人僅成立高利轉貸罪，不構成騙取貸款罪。
（2）給金融機構造成重大損失，行爲人同時成立騙取貸款罪和高利轉貸罪，應認定爲想象競合，擇一重罪處罰。
7.案例聚焦：本案信用卡持卡人A利用信用卡將其中的額度進行套現借款給他人是否構成騙取貸款罪？
騙取貸款罪的法益是銀行等金融機構的信貸資金安全，如果沒有給銀行等金融機構造成損失，自然不會危及銀行等金融機構的信貸資金安全。即使A套現出來借貸給他人，若能及時還上，則不存在騙取貸款罪的適用空間；若還不上，則還要依據上述騙取貸款罪認定的幾點要素來看是否構成：A的行爲是否有刑法意義上的欺騙手段，在套現過程中是否實施了讓銀行對信貸資金髮放產生實質性、決定性影響的欺騙行爲。但因爲套現一般系直接在手機APP或者POS機操作，授信額度也是銀行之前就給予的，也不存在虛構事實的空間，一般套現行爲不能認定爲欺騙手段；但如果不僅僅是套現，而是去銀行貸款過程中提供了虛假的證明材料讓銀行工作人員陷入錯誤認識進而認定有還款能力而放款，這種行爲就是對銀行是否放款有決定性作用的欺騙行爲；除此外，還不上還要區分是暫時還不上還是給銀行已經造成了直接的損失，根據上述司法解釋規定，即使立案後全額還款並沒有給銀行造成損失，則也不能認定爲騙取貸款罪中的“損失”。
四、結語
隨着國家對金融秩序以及信用卡、手機卡的重點治理，相關方面罪名不容小覷，市場經濟行爲決定着意思自治的基本理念，這也是不容撼動的規則。正常的民事出借行爲系當事人雙方的意思自治行爲，受法律保護，故莫要輕視規則，觸犯法律紅線，纔是對自身、對企業最好的保護與經營。