新公司法時代的董事權責
繆因知/文 《中華人民共和國公司法》（下稱“新公司法”）於2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行。新公司法的修改範圍甚廣，本文從以董事職權爲核心的公司治理角度展開分析。限於篇幅，本文僅對若干值得強調或辨析的新增條款予以探討。
董事會權力擴大
“審議批准公司的年度財務預算方案、決算方案”是股東會的傳統權力之一，但新公司法專門規定這項權力不再強制由股東會行使，而是可以通過章程下放給董事會。與此同時，新公司法刪除了董事會“對股東會負責”的字樣，亦不乏意味。
原公司法下，我國施行的是股東對董事的“無因解任主義”，即股東會可以以多數決不問理由、不解釋地解任、罷免董事。新公司法則變成“有條件的無因解任主義”。
新公司法規定：“股東會可以決議解任董事，決議作出之日解任生效。無正當理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。”股東會不講理由，甚至大股東基於不正當的理由提前罷免董事的，董事仍然不可抗拒地需要下臺。只不過現在，被解任董事多了一些反擊的權利，即要求股東會給出正當理由及證據，否則可以到法院起訴索賠。
這條規定有些模糊。“股東會籠統認爲董事不勝任”的意思表示是否夠用，這還有待對司法實踐的觀察。總體而言，董事要證明股東會給出的理由不正當會略難一些。
作爲公司日常意志的代言人，董事會也可以決定股東資格的有無。在股東資格方面，新公司法對何時能確認股東資格成立的問題仍然未做結論。比如在公司新增股本時，新股東可以行使權利的起點是認繳股本、完成登記抑或其他時刻，目前可以由各公司自行決定。
在股東資格終止的問題上，此前司法解釋規定了股東未履行出資義務時對其除名的制度，但存在被除名股東本身對此是否有權表決的疑問。新公司法明確這是公司的權力，改爲由董事會決議通過股東失權。異議程序也不同於董事會決議無效或可撤銷，相對更加快捷。股東對失權有異議的，應當自接到失權通知之日起三十日內，向法院提起訴訟。對一般的董事會決議的撤銷之訴，股東可以在決議通過後六十日內提出。
董事會人數不設上限
新公司法對有限責任公司董事會會議的程序，施加了原來給股份有限公司的規則，即董事會會議應當有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，應當經全體董事的過半數通過。這兩點不再任由公司章程自定。
新公司法還規定，未召開董事會會議作出決議的，董事會決議不成立。決議“不成立”在法理上比“可撤銷”還嚴重。決議可撤銷，也意味着可不撤銷，只要一定期限內無人挑戰，就自動“洗白”了。而“不成立”意味着法律不承認其存在過，更不用說有效。
這意味着公司董事會開會需要遵循更加嚴格的程序，特別是不再能通過董事會一致同意、分別簽字的方式來形成決議。
新公司法規定公司股東會、董事會、監事會召開會議和表決可以採用電子通信方式，公司章程另有規定的除外。但這只是說章程可以規定只能線下開會，或電子通信方式的會議限於騰訊會議、不含微信羣的語音羣聊等。章程若規定董事、監事可以不開會，那是無效的。
與此同時，對有限責任公司和股份有限公司的董事會人數，新公司法也刪除了13人和19人的上限。在理論上，董事會人數可以大爲膨脹。
但筆者對公司經營者的建議是：審慎安排董事。特別是不要把董事職位作爲一種人情和榮譽安排。任何董事都是有平等職權的，不當的、掛名的、空頭的、不能積極履職的董事，實際上會干擾公司的運作。
兩種情況尤其值得防範。一種情況是掛名董事太多、且不能積極參會，導致董事會會議到會法定人數不足，無法正常舉行。另一種情況是董事長等公司控制人操縱董事會，安排大量“聽使喚”的空頭董事，專門用於在董事會上湊人頭、壓制其他真正的董事。這兩種情形都是對公司治理的破壞。
對此，不同公司可以根據實際情況，採取兩種策略。一種情況是壓縮董事會人數，將董事會人員限於能實際積極參與公司治理的人，提高審議效率。另一種相反的情況是，如果不得不安排不少掛名的，但未必每次都能積極參會的董事（比如有些跨時區的跨國公司的中國子公司，會複製任命母公司的董事），那就擴大董事會人員，安排可信賴的、參會可能性高的人員（比如公司的律師等顧問人員），以實現開會效率。
董監高股權轉讓受到更多限制
新公司法規定：“股份有限公司董事、監事、高級管理人員（董監高）在就任時確定的任職期間，每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的百分之二十五。”這個規則並非一種全新的限制，新增的是“就任時確定的任職期間”。這個意思是說，董監高如果提前辭職甚至被免職，限制期還是原來的任期。
但這種限制有過度之嫌。因爲即便在上市公司中需要防範相關人員知悉內幕信息後緊急辭職，原公司法已經有規定董監高“上述人員離職後半年內，不得轉讓其所持有的本公司股份”。而且，公司法只限制賣出、不限制買入，實際上也談不上是爲了防範內幕交易。這只是一種浮於形式地把董監高和股東實現“持股利益綁定”的思路，或者說是證券市場過度防範內部人減持的思維向非上市公司蔓延的結果。
新法定代表人的確定時限形同虛設
法定代表人是公司中最重要的職位。一旦法定代表人不能正常履職，基於維持公司經營、維護公司利益的需要，正常公司均會盡快確定新的法定代表人。新公司法將擔任法定代表人的權利，擴展到所有董事或經理，賦予了公司治理更多的自主靈活性。
新公司法第十條新增規定：“法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人。”這條新增規定似乎只規定了公司確定新法定代表人的最遲期限。
然而，此條若未被履行，並無相應的罰則。三十日不是除斥期間（也稱不變期間，指法律對某種權利規定的存續期間）。就算公司延遲到三十一日甚至更久才確定新的法定代表人，也不影響新法定代表人就任。在不能證明對公司造成直接損失的情形下，股東也很難通過訴訟等方式追究怠於確定新法定代表人的董事或高管的失職責任。故而，這條實際上只能算是一種指導性條款。
不僅如此，此項規定還可能出現反作用。三十日本身不算一個短時段，對於一家經營活躍的公司而言，雖然新公司法第四十六條不再要求在章程中記載法定代表人的姓名，法定代表人也可以“事實就任”，但法定代表人缺位三十日肯定會對公司經營造成干擾。例如，新公司法新增規定：“出資證明書由法定代表人簽名，否則就不能頒發給股東。”
可第十條如此規定，等於給公司施加了一個明確的寬限期。即便相關人員怠於履行職務而延遲至第三十日才確定新法定代表人的行爲給公司造成了負面影響，股東等主體也很難因此追究其責任。
此外，法定代表人不能履職，會有辭任以外的多種原因，如死亡、失去行爲能力、失去人身自由、失蹤失聯、單方宣告不再履職等。這些情形下重新確定法定代表人，是否應當參照對辭任情形的規定，也會引發新的疑問。
應承認審計委員會和監事會的可替代、可並存關係
多年來，學界一直質疑監事會的作用，特別是監事的監督責任不宜太重。允許董事會審計委員會替代監事會，是新公司法的一個亮點。
新公司法第六十九條規定：“有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。”第一百二十一條規定：“股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。”
顯然，公司可以選擇設置董事會審計委員會來替代、取消監事會。但設置董事會審計委員會的公司，能否同時保存監事會呢？筆者認爲是可以的。
一來，從文義看，法條只說公司可以因此不設監事會，而沒有說“不得”設監事會，也沒有規定公司必須“二選一”。從尊重公司經營自由的角度而言，對新公司法應當儘量做賦權性而非限權性的解釋。
二來，從功能看，允許以董事會審計委員會代替監事會，只是一種抓大放小、精簡公司架構、節省公司成本的方案，審計委員會並非能當然、全部替代監事會的功能。即便審計委員會能有效、完全行使公司財務審計、檢查等工作，按照公司法，監事會仍然有相當多其它的職權。
監事會的有些職權也是董事會審計委員會不可能接收的。比如，在不設監事會的公司中，即便董事會拒絕股東提出的召開股東會會議的請求，股東也不必再向董事會審計委員會提出請求，後者也無權獨立自主召集或接受股東請求並召集股東會會議。因此，如果公司願意同時設立審計委員會和監事會，也談不上功能重複或功能衝突。
三來，從歷史看，新公司法對該條款在全國人大常委會第三次審議稿（下稱“三讀稿”）的措辭有所不同。三讀稿第一百二十五條規定：“設審計委員會且其成員過半數爲非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或者監事，審計委員會的成員不得擔任公司經理或者財務負責人。”正式的新公司法既然對審計委員會的成員資格或者說相對於管理層的獨立性要求放鬆了，就更沒有理由認爲審計委員會可以強制代替具有監督功能的監事會。
四來，從實踐看，上市公司已經普遍設立了董事會審計委員會，並在客觀上和監事會的財務檢查功能有所重合。但一般觀點認爲這並未形成一個現實的治理缺陷，反而能起到彼此增強的作用。
五來，從體系看，新公司法第一百七十六條規定：“國有獨資公司在董事會中設置由董事組成的審計委員會行使本法規定的監事會職權的，不設監事會或者監事。”這種措辭明顯不同於對一般公司的“可以”式賦權，而是一種明確的排他式治理機構設置思路。這也與國有獨資企業的特質有關，如股權關係簡單、內部運營結構相對簡單等。
職工代表董事
新公司法規定：“有限責任公司董事會成員爲三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會並有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。”所以，雙重製的董事會無需設置職工董事，職工多、又是單層制董事會的公司，必須設置職工代表。
特別需要說明的是，實踐中，有的總經理也和公司簽訂勞動合同，他也算職工。如果這位總經理通過職工代表大會等程序而非股東大會的程序當選爲職工代表，也不違法；高管因此成爲員工激勵的對象，也不違法。
不過，董事長是由董事會選舉出來的一個職位。公司可以選舉一個簽過勞動合同、但無其他明確崗位的人爲董事長，但董事長這個職位不是公司的工作崗。董事長也完全可以由外部董事、獨立董事擔任。
實質董事進入法律視野
新公司法新增兩項關於實質董事或所謂影子董事的規定。第一百八十條規定：“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，也對公司有與董事、監事、高管一樣的忠實義務和勤勉義務。”第一百九十二條規定：“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行爲的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。”
前一條規定指向一種常態的情形，後一條規定指向一次性的特定事情。第一百九十二條也可以理解爲一種獨立的侵權行爲，就像任何人都可能實施損害公司或者股東利益的行爲。但一來，董事、高管、控股股東等處於更有條件損害公司或者股東利益的地位。二來，對他們施加受信義務，構成了一種更嚴格的約束。即處於灰色地帶的擦邊行爲，對一般人可能不一定構成侵權，但對董事、高管、控股股東可能構成違反受信義務，而可以追責。
不過，“指示”可能只包含明示的情形，不見得包括暗示等情形，故外部人對此的舉證難度不低。
實質董事只適用於事後實質性追責，特別是損害賠償。實質董事畢竟不是明面上的董事，對其未在形式上履行董事義務（如參加董事會會議）的問題，不必再另行追責。
董事對第三人的責任加強
新公司法增加規定：“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。”
此規則的前半句並不稀奇，《民法典》已經規定任何用人單位的任何工作人員，因執行工作任務造成他人損害的，均由用人單位承擔責任。但《民法典》的一般規則是用人單位先對外承擔責任後，再向有故意或重大過失的工作人員進行追償。而對具有此類主管過錯的公司董事、高管而言，他們可能一開始就會被判決對外承擔責任。換言之，受害人可以直接要他們賠償。“他人”是一個寬泛的概念，可以包括公司以外的主體，不僅包括債權人，也可以包括職工，甚至股東等各種主體。所以該規定存在制度預設之外的廣泛潛在價值，而在將來可以被用於諸多場合之中，包括證券虛假陳述的賠償責任等。
董事的清算義務
新公司法修改了對清算義務人的規定。
這裡分爲兩步。第一步是公司符合解散清算的條件，董事爲清算義務人。他們的義務是在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。第二步是清算義務人及時履行清理公司財產、通知債權人等清算工作。
所以，一個股東如果不兼任董事，他對清算的程序性工作本身沒有義務。董事本來是清算組的當然成員，但公司章程可以另有規定，股東會決議可以另選他人，比如專職律師。因此，一個董事如果不是清算組成員，在促使清算組成立後，他也就卸責了。
全國現在約有五千萬家不再從事實質經營、也不進行程序性公司活動的“殭屍公司”。因此，新公司法增加了強制註銷，新增規定：“公司被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷，滿三年未向公司登記機關申請註銷公司登記的，公司登記機關可以通過國家企業信用信息公示系統予以公告，公告期限不少於六十日。公告期限屆滿後，未有異議的，公司登記機關可以註銷公司登記。依照前款規定註銷公司登記的，原公司股東、清算義務人的責任不受影響。”
此處所謂的股東責任主要指股東本身的“歷史欠債”。一是與出資相關的責任（如出資不足、不實的補足責任，抽逃出資的返還責任）；另一種是因爲濫用股東權利、“被揭破法人面紗”而產生的責任，而非股東絕對要對被註銷的公司未清償債務負責。
（作者系南京大學資產管理產品法律研究基地研究員）
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繆因知經濟觀察報專欄作家
中央財經大學教授，專欄“格物致知”作者