第860章 謙受益滿招損
“嗯，這是對於上市公司的，對於非上市公司呢？拆細轉讓是否被允許？”趙律師覺得方軼不過是在照本宣科，未必真懂。
“非上市公司的股份是不允許拆細轉讓的。雖然沒有法律層面的規定，但是在相關部門的規定上卻有相關規定。而且監管部門一直以來都不允許拆細轉讓非上市股份有限公司的股份。
一九九八年三月二十五日，國務院辦公廳轉發了證監會《清理整頓場外非法股票交易方案》，要求把未經國務院批准設立的產權交易所從事的拆細交易和權證交易作爲場外非法股票交易行爲而加以徹底清理。
此後，證監會對地方產權交易市場做出了不成文的“不得拆細、不得連續、不得標準化”的“三不”規定。
2006年12月，國務院辦公廳發佈了《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》。
2008年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和中國證券監督管理委員會聯合發佈了《關於整治非法證券活動有關問題的通知》。
上述兩個通知均要求打擊包括非法代理轉讓非上市公司股票在內的各種證券違法犯罪活動。
因此，拆細轉讓非上市公司的股份是一種不合法的產權交易方式。
趙律師，您經常做這類業務，您是否瞭解其他的相關規定，有沒有最新規定？以後做業務，我也可以借鑑一二。”方軼非常客氣的反問道。
趙律師沒想到方軼會把球踢回來，其實他所知道的規定也是這些，沒有什麼新東西。他也是跟着同事做了兩個同類的案子跑過來臭顯擺，其實並沒有深入研究過這類問題，有點扯虎皮的意思。
眼見衆人看向自己，趙律師尬笑了兩聲，清了清嗓子：“方律師知道的挺全面的。
嗯，我不否認被告人的行爲在一定程度上具有產權交易性質，但這種性質並不影響認定其行爲屬於變相經營證券業務。所以我的意見是，本案被告人構成非法經營罪。”他立刻岔開了話題，表現出一副胸有成竹的樣子。
“方律師，您怎麼看？”桂總開口了。
對於方律師剛纔的回答他還是挺滿意的，說實話桂總對趙律師不是太喜歡，究其原因是趙律師太自大了。
謙受益滿招損，在哪都適用，誠不我欺！
“嗯，我同意趙律師的意見。”雖然方軼有點煩趙律師，但是這傢伙的判斷是與他一致的，方軼不想讓這種負面情緒影響自己的專業判斷。
“哦？理由呢？”桂總問道。
方軼看了眼自己之前總結的理由：“我認爲，根據《刑法》第二百二十五條之規定，只有非法經營情節嚴重的，才能構成非法經營罪。
而對於‘情節嚴重’的判定，在司法實踐中，主要應以非法經營額和非法獲利額爲基礎，並綜合考慮案件的情節加以認定。
我認爲，本案中，被告人的行爲不僅滿足了‘情節嚴重’的條件，而且屬於‘情節特別嚴重’，理由是：
一、被告人設立的公司系投資公司，不具有經營證券的資格，也不具有經營產權交易業務的資格。
根據《產權交易規則》，產權交易經紀機構是指具有產權交易從業資格，接受企業委託代理產權交易的中介機構，且從事產權交易業務的人員須具有相應的經紀資格。
本案中，被告人經營的公司既未獲得許可，又不具備產權交易經紀機構資格，顯然屬於超範圍經營。
在市工商行政管理局以該公司超範圍經營爲由，作出責令改正並罰款一萬元的處罰決定後，公司並未整改相關業務。
相反，該公司增加了‘代辦產權交易申請手續’的經營項目，繼續代理銷售非上市公司的股票。
但是，‘代辦產權交易申請手續’是指接受產權所有人委託，以產權所有人的名義向產權交易機構提出產權交易申請服務活動，不包括直接從事產權交易活動。
因此，該公司增加‘代辦產權交易申請手續’的經營項目後，並不能改變其超範圍經營的事實，被告人所經營的投資公司經工商部門處罰後繼續向社會公衆出售未上市公司的股份，顯然屬於惡意超範圍經營。
二、被告人的經營數額和獲利數額特別巨大。
被告人向社會公衆推銷非上市公司的股票，銷售總金額達人民幣七百六十九萬八千三百元，從中獲利人民幣三百一十餘萬元。
雖然目前尚無司法解釋規定非法經營證券業務‘情節嚴重’和‘情節特別嚴重’的具體數額標準，但是在裁判時，法院一般會參照相關的司法解釋。
比如，《最高人民法院關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一、十二條規定，出版、印刷、複製、發行本解釋第一至十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，個人經營數額在15萬~30萬元以上的，或者違法所得數額在5萬-10萬元以上的，屬於“情節特別嚴重”。
三、被告人的行爲擾亂了國家證券市場秩序，易引發羣體性事件，社會危害性極大。
被告人所經營的公司在近一年左右時間內，以股票短期內即可上市並可獲取高額的原始股回報爲由，騙了三百多名投資者購買非上市股份有限公司的股票，實際上是在非法設立監管之外的‘場外交易’市場，嚴重擾亂了國家證券市場秩序。
而且一旦被告人無法兌現承諾，投資者無法獲利甚至造成重大損失，則極可能發生羣體性事件，影響當地社會穩定。
綜上所述，本案被告人超越工商覈准登記的公司經營範圍，未經法定機關批准，向社會公衆代理轉讓非上市股份公司的股權，屬非法經營證券業務，情節特別嚴重，構成非法經營罪。
但鑑於被告人設立公司的目的在於從事非法經營證券業務，且公司設立後以實施該犯罪爲主要活動，根據《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條之規定，不應以單位犯罪論處，所以我認爲，一審法院對本案的定性沒有什麼問題。
至於量刑方面，如果沒有法定減輕處罰的情節，我個人認爲，二審很有可能會維持原判。”方軼看向桂總說道。
(本章完)