【2020大選】邵子平／蔡主委可記得大改《兩岸條例》？
▲《條例》的修訂規模最廣、性質最爲重大的莫過於在陸委會蔡英文實際主導下的大改。（圖／公視提供）
●邵子平／12歲來臺，臺大法律系畢業，德國科隆大學法學博士，聯合國人力資源法規單位資深專員、行政訴訟法律顧問退休。曾支持黨外運動。1990年代，發現南京大屠殺期間馬吉的默片及德國《拉貝日記》原作，因此2018年獲南京贈與戶籍居民證，卻被政府廢止戶籍健保及公民權。
臺灣同大陸間老百姓的交流是難以禁絕的、也是不能阻擋的。上世紀70年代以大陸文革和臺灣戒嚴之嚴厲，兩岸間已有地下經貿往來，筆者70年代初在文革中旅行時親自見證。及至80年代中，老兵思念家中親戚，民衆要求掃墓返鄉，不顧戡亂禁令，已成不可阻擋的洶涌潮流。1987年11月2日國民黨政府迫於形勢，只好開放民衆赴大陸探親，竟成爲蔣經國一大德政。
1991年初通過的《國統綱領》，是內戰後兩岸溝通的正式轉折點。但另一方面，臺灣內部在野勢力已逐漸成型，開始有民進黨及無黨派人士選入立法院。針對兩岸間迅猛發展形勢，《臺灣地區與大陸地區人民關係暫行條例 》首先在1989年2月由法務部提草案。那時《兩岸條例》（本文又稱《兩區條例》）的案文不過47條，送行政院研議後改爲57條；1990年11月送請立院審議時，已增至78條。立院審議期間，進度緩慢，由於民間交流日益頻繁複雜，動員戡亂時期終止，又想利用大陸廉價勞工，考慮很多。當時焦點在民間仲介組織及其利益分配，如陳水扁特別關切陳長文忙碌能否在海基會這個仲介組織裡還負責工作及陳的預算經費。民進黨初入政壇，缺乏財經人才，但法律方面人手卻不少。《兩區條例》涉及政法的問題多，自然成爲民進黨重大關注責難的目標。
《條例》立法者雖然自稱有「前瞻性」，想要未雨綢繆，實則當時已經落後於形勢。據行政院報告稱，1987年以來，三年內臺灣已有50萬人次前往大陸，而大陸統計各地前往大陸的臺胞是150萬，後來另一估計更多。90年代初日、美已競相前往大陸投資設廠，臺灣財團也期盼兩岸通商，要前往分食大陸發展榮景。所以島內動力和國際競爭兩者共同迫使兩黨合作開放，但李登輝要戒急用忍，以《條例》作爲臺灣人民前往大陸的控制。
由於形勢迫人，《條例》在1992年2月以後據說因「黨政協調及朝野協商得宜」，實則以筆者觀察，乃是在國際競爭壓力下，大陸不肯妥協讓步，國、民兩黨爲共同利益，妥協調和，只能匆匆單方立法，加速完成其第一版，在1992年9月公佈，共有96條。
▲前總統李登輝。（圖／達志影像／美聯社）
對當時先已提出的草案，估計當局需要基本延續戡亂體制、劃海而治的格局，但認爲《條例》權威不足，將有太多憲法問題，所以經過三年醞釀爲它提供堂皇的法源，即臺灣中華民國憲法1992年5月第二次增修條文第十條，「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律爲特別之規定」，於1992年7月31日由李登輝郝伯村公佈。於是《條例》在憲法增修條文榮光籠罩之下在9月公佈時，它竟給人以類同修憲的崇高地位之印象。
交流原來應以民間往來爲主體。當時第9條規定不過是：「臺灣地區人民進入大陸地區，應向主管機關申請許可」，不是原則禁止，但設置一程式和心理障礙。可是，許多人繞道香港等地，當局基本上沒有控制力，不過同時仍然模糊規定「臺灣地區人民經許可進入大陸地區者，不得從事妨害國家安全或利益之活動」。 實際上並無效果，而其後十年間，兩岸情勢發展越來越快。
這個《兩區條例》也隨時局變動而屢修屢改，據統計，從1992年公佈施行起至2019年7月的20年間，它已經歷47次大小修訂。這都已經說明它缺乏法律的基本穩定性。它常常修訂又多是由於落後於形勢發展而不得不爲之，也常因社會抗議或黨派的利益而被迫爲之。修訂以簡單多數通過，更在很大程度地損及憲法增修條文的形象和《條例》的信譽。《條例》的修訂規模最廣、性質最爲重大的莫過於在陸委會蔡英文實際主導下的大改：它是在《條例》出臺已歷十年、民進黨2000年初次上臺執政之後，承襲國民黨恐共拒共，受美日競爭壓力，爲對付兩區間巨大交流趨勢，爲控制兩岸交流、維護民進黨政權穩定，乃由行政院於2002年10月提出大改。
這次修訂雖然表面上仍維持96條，但其中未加修改的僅有47條，小的文字體例上訂正、拆分和刪除、移列等不算，其他重大新設的修改很多。舉其大者有，第3，4條確定增設行政院大陸委員會，並嚴格控制民間仲介機構；5-1條更嚴格限制政府機構和臺灣人民團體同大陸人民團體機構籤屬政治性協議；嚴格限制政府和受委託個人或民間團體成員前往大陸地區；依9-1條，除特例之外，禁止一般臺灣人民（特別是去大陸就養榮民按27條另有處罰）辦理大陸戶籍或領用大陸護照；10條以後大陸人民到臺灣打工許需申請，但現在跨國企業、大企業可以例外；三通中通航通商問題是當時並行的急務，但民進黨要「小三通」先行，以測試安全，但基本是爲拖延時間，以期不出紕漏；16條以下，對大陸來臺人民的審查控制更爲加強；17條對經商、33條對臺灣個人法人到大陸工作、35條對臺灣人去大陸投資和技術合作、36條對臺灣金融保險證券期貨等、37條對大陸影視等產品、39條對中華古物、40條對大陸營利和非營利事業等都表面上是改爲原則開放，但大多應該是難以抗拒潮流或外國競爭，不得不開放，而實際上假借「委任立法」作出更詳細的行政管制；若干新增的體制（例如9-1條首次提出戶籍和護照爲劃分兩區人民的標準）竟然在三讀中無異議附隨通過，並未多加思考和討論。造成後來是否違憲問題。《條例》在2003年10月29日由陳水扁游錫堃全新公佈。而其實際操作者就是後來當局的蔡英文。
筆者觀察，民進黨蔡英文這次大改其實質是，結合國民黨妥協保護兩方共同利益，即劃定臺灣爲其勢力範圍，兩家輪替統治，但爲不落後於美日、優先分享大陸發展的紅利，所以儘量保留臺灣自有的資金人才、防止大陸政經控制。臺灣不能再用戡亂戒嚴體制，所以代之以較爲民主的《兩岸條例》，但其客觀結果就是兩岸人民交流受到遏制阻撓、所謂憲法的終極統一也只能是空中大餅、遙遙難期。看來民進黨當局後來「國安五法」，特別是《反滲透法》，管制得越來越嚴厲，是其來有自、不乏前例的。
▲立法院處理《反滲透法》三讀通過敲槌。（圖／記者屠惠剛攝）
固然，《條例》在兩岸實務上提供臺灣民衆一個比較可以一致遵循的規範，解決若干實際困難。臺灣借美日的保護和支持，發展民主自由的小康社會，佔了先機，純樸勤勞的百姓也獲得世界讚美和大陸同胞的羨慕欣賞。但是，臺灣的憲法和《兩區條例》在國際大局、歷史潮流和大陸的壓力之下，不能不維持一箇中國（中華民國），又必須因應社會和國際的競爭及「獨立」 派系的壓力， 所以東補西修，矛盾時出。從大局和理論高度看，學者還是認爲它多種問題，即使在蔡英文大改之後也未能在法律上解決，而終將成爲憲法問題，舉例言之：所謂大陸只是「政治實體」的結果，在臺灣的憲法體制裡，大陸法律究竟是事實上的規範而已或者是正當合法的法律；《條例》中多條對大陸地區人民的各種權利的歧視性限制是否違反憲法上多條的昭示而剝奪了大陸地區國民的人權；《條例》廣泛授權給行政機關，由後者以法規命令來實施《條例》的所謂委任立法，是否違反憲法基本原則問題。
由於當年立法缺乏深思熟慮，9-1條禁止臺灣人民利用大陸戶籍和護照，破壞了憲法上重要的平等和比例原則（筆者另文討論）。 95-3條規定，依《條例》處理兩區人民往來的事務，不適用行政程式法之規定，學者質疑這規定的適法性，甚至是否違憲。
《條例》施行以來，由於民間不服，違憲官司已有多起，將來必然越來越多，社會成本很高，此處不及細述。 此外，由於臺灣當局已經批准聯合國兩個《人權公約》，上述若干人權問題很可能違反更高的國際公法，也有待實證考驗。最後從根本上說，《條例》在政治上的爭點，不但蔡英文此次大改不得其解，此後在兩岸對立情勢下也將有增無減。
所以政治上主要的困難：兩岸雙方的「定位」和承認問題仍然繼續存在；同大陸之間至少在法統問題、對兩區劃分等政治原則當然繼續僵持；雖說《條例》的主題是人民間關係，其主要爭執卻是政黨間互相箝制、大財團的經濟利益關係（例如運輸、航空、投資等）。實際執行又多有偏頗，例如不能照顧青年及弱勢團體的利益，引起抗議，招致兩岸關係停頓等。所以，與其說這《兩區條例》是化解或促進兩岸人民關係，不如說是假借規範而限制甚至阻擾兩區間的交流和發展。兩岸問題最終還是需要一個總體的清算和解決。
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