經濟參考報：禁止虎牙與鬥魚合併的法理依據
本次執法標誌着我國將加大平臺經濟領域經營者集中事前審查力度，豐富平臺經濟領域反壟斷監管方式，爲反壟斷三大支柱在我國平臺經濟領域的全面鋪開打下良好開端。該案所展現的競爭效果分析思路也有助於平臺企業預防、識別和評估其經營行爲。
7月10日，國家市場監督管理總局發文表示，依法禁止虎牙公司與鬥魚國際控股有限公司合併。鬥魚、虎牙是我國遊戲直播領域的兩大領先平臺，騰訊則同時是這兩家平臺的具有實質控制力的大股東。
2021年1月4日，市場監管總局對騰訊控股有限公司（以下簡稱騰訊）申報的虎牙公司（以下簡稱虎牙）與鬥魚國際控股有限公司（以下簡稱鬥魚）合併案，依法進行經營者集中反壟斷審查。市場監管總局依據《反壟斷法》，全面分析評估參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力、市場集中度、集中對市場進入和技術進步的影響、集中對消費者和其他有關經營者的影響等因素，以及騰訊提出的附加限制性承諾方案的有效性。審查過程中，市場監管總局廣泛徵求有關政府部門、行業協會、專家學者、同業競爭者及下游客戶意見，並多次聽取騰訊陳述意見。
審查表明，本案相關市場爲中國境內網絡遊戲運營服務市場和遊戲直播市場。騰訊在上游網絡遊戲運營服務市場份額超過40%，排名第一；虎牙和鬥魚在下游遊戲直播市場份額分別超過40%和30%，排名第一、第二，合計超過70%。目前，騰訊已具有對虎牙的單獨控制權和對鬥魚的共同控制權。如虎牙與鬥魚合併，將使騰訊單獨控制合併後實體，進一步強化騰訊在遊戲直播市場的支配地位，同時使騰訊有能力和動機在上下游市場實施閉環管理和雙向縱向封鎖，具有或者可能具有排除、限制競爭效果，不利於市場公平競爭、可能減損消費者利益，也不利於網絡遊戲和遊戲直播市場規範健康持續發展。經評估，騰訊提出的附加限制性條件承諾方案不能有效解決前述競爭關注。
本次執法標誌着我國將加大平臺經濟領域經營者集中事前審查力度，豐富平臺經濟領域反壟斷監管方式，爲反壟斷三大支柱在我國平臺經濟領域的全面鋪開打下良好開端。該案所展現的競爭效果分析思路也有助於平臺企業預防、識別和評估其經營行爲。
（一）
虎牙、鬥魚的合併申請，在法律的視角下，屬於《反壟斷法》第四章意義上的“經營者集中”。經營者集中是指經營者合併、經營者通過取得其他經營者的股份、資產以及通過合同等方式取得對其他經營者的控制權，或者能夠對其他經營者施加決定性影響的情形。按照《反壟斷法》第二十一條，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。該條所稱的“國務院規定的申報標準”指的是《國務院關於經營者集中申報標準的規定》（2008年施行，2018年修訂），該規定第三條明確了兩種情況，只要符合其中任何一種，經營者就應當主動向國務院反壟斷執法機構申報。
第一種情況是參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。第二種情況是，參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。財報顯示，2019年鬥魚營業額約72億元，虎牙營業額約83億元。按照上述數據，鬥魚和虎牙都遠遠超過了《國務院關於經營者集中申報標準的規定》第三條設置的門檻性條件，應當主動申報，在獲得批准前不得進行合併。
（二）
本案應當適用的法律爲《反壟斷法》，行政法規爲《國務院關於經營者集中申報標準的規定》，相關部門規章爲《經營者集中審查暫行規定》（國家市場監督管理總局制定），部門規範性文件爲《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》（國務院反壟斷委員會印發）。
（三）
有新聞報導，鬥魚、虎牙的合併申請沒有獲得批准的主要原因是，申請人沒有接受市場監管總局提出的放棄獨家權利的條件，那麼在法律上，市場監管總局是否有權在經營者集中審查提出此類要求呢？
答案是肯定的。《反壟斷法》第二十九條規定，對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》第二十一條進一步明確，對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加多種類型的限制性條件，其中包括“開放網絡、數據或者平臺等基礎設施、許可關鍵技術、終止排他性協議、修改平臺規則或者算法、承諾兼容或者不降低互操作性水平等行爲性條件”。也就是說，反壟斷執法機構不是隻有批准或者禁止兩種選項，而是可以視情況設置不同的前提條件，這就包括本案中所出現的要求申請人放棄獨家權利。因此這一作法於法有據。
（四）
對此需要回到法律規定的在審查經營者集中類案件時應當考慮的因素。相關法律依據爲《反壟斷法》第二十七條、《經營者集中審查暫行規定》第三章，以及《國務院反壟斷委員會關於平臺經濟領域的反壟斷指南》第二十條。具體到本案，具有最大相關性的因素當屬《反壟斷法》第二十七條第一項規定的“參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力”、第二項規定的“相關市場的市場集中度”以及第四項規定的“經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響”。
經過分析不難發現，在這幾點上都存在明顯且有力的事實依據，支持鬥魚、虎牙合併可能帶來限制、排除競爭效果這一結論。
第一，遊戲直播市場的市場集中度偏高，虎牙和鬥魚在該市場的份額和控制力很大。在遊戲直播平臺領域，經過上一階段的天下混戰，目前已經形成了“兩超多強”的格局，兩超就是本案的主角鬥魚和虎牙，多強則是業內其他具有較大影響力的平臺如本站CC、快手、bilibili、企鵝電競等。有關數據顯示，鬥魚和虎牙加起來的市場份額已經超過百分之七十。可以想見，鬥魚、虎牙兩家目前已經是市場領先，合併後以其超高市場份額必將會進一步擠壓其他平臺的市場空間。
第二，鬥魚、虎牙合併後，藉助其實質上獨佔的遊戲版權，極有可能對廣大遊戲主播的經營自由造成極大限制。不可忽視的是，在遊戲直播經濟中，除了平臺類經營者，還有海量的遊戲主播從業者，平臺和遊戲主播共同構成了遊戲直播經濟的供給方。在現實中，遊戲主播的經營主要依託熱門遊戲，而國內熱門遊戲中相當大一部分如英雄聯盟、絕地求生，其代理運營權或者版權都掌握在騰訊手上。因此，如果允許騰訊主導下的鬥魚和虎牙合併，那麼就將使得大量熱門遊戲的版權排他性地集中於這兩家，遊戲主播只要想依託這些遊戲開展經營，就不得不選擇這兩家平臺，由此其他平臺的競爭空間、消費者的選擇空間都會大大被壓縮，這種結果正是反壟斷法所力圖避免的。反壟斷法追求的目標毋寧是，保持市場上供給方的多樣性，使得各供給方彼此競爭，刺激開展創新，提升供給品質，最終使得包括消費者在內的市場主體整體受益。
（五）
首先，市場監管總局的決定具有反壟斷法上的依據和實質上的合理性。如前文已詳細分析過的，因爲預見到鬥魚、虎牙合併將導致熱門遊戲版權排他性集中從而產生限制、排除競爭的結果，市場監管總局有針對性地提出了申請人需要放棄獨家內容權利作爲批准的條件，也就是說，只有申請人允許其他遊戲直播平臺同樣進行相關熱門遊戲的直播，保障遊戲主播和消費者的可選擇自由，才批准鬥魚和虎牙的合併。但顯然，申請人一方沒有接受這一條件。在此情況下，市場監管總局最終禁止了鬥魚、虎牙的合併，這一決定值得贊同。
其次，應當將這一個案例置於我國反壟斷執法的新格局中看待。中央全面依法治國工作會議強調，以良法善治保障新業態、新模式健康發展。2020年12月11日召開的中央政治局會議要求強化反壟斷和防止資本無序擴張。2020年12月16日召開的中央經濟工作會議將強化反壟斷和防止資本無序擴張作爲2021年經濟工作中的八項重點任務之一，要求加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷行爲。按照上述精神，反壟斷執法機構開展監管，比如市場監管總局在2021年4月依法對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場實施“二選一”壟斷行爲作出182.28億元的行政處罰。7月7日，市場監管總局在依法對互聯網領域22起違法實施經營者集中案件立案調查後，認定均構成違法實施經營者集中，作出行政處罰決定，對涉案企業分別處以50萬元人民幣罰款，其中同樣不乏知名企業和有關行業的重大合併案件。因此，市場監管總局禁止鬥魚、虎牙合併是國家加強反壟斷執法整體趨勢的一個自然結果，值得認真對待，但並不應做過分解讀，更談不上對個別企業或者行業的特殊對待。
最後需要強調的是，應當正確看待自2020年以來的我國對互聯網平臺經濟從包容到嚴管的明顯變化。寬嚴之辨，關鍵在審勢，不審勢，則寬嚴皆誤。我國在很長一段時間內出於鼓勵新經濟發展的考慮，對網絡平臺經濟採取包容謙抑的監管立場，這也是上一階段各類網絡平臺蓬勃發展，互聯網經濟一片繁榮的重要原因。但是隨着互聯網經濟的演化，平臺經濟領域的壟斷和不正當競爭行爲日益凸顯，嚴重損害了市場公平競爭和消費者合法權益，反過來阻礙了創新和經濟動能的發展，因此監管部門對此加強了規制。從寬到嚴的這一輪循環，既反映了客觀環境的滄海桑田式變化，更體現了國家致力於在新形勢下保障市場公平、引導網絡經濟繼續向滿足人民羣衆美好生活需要方向發展的決心。有關互聯網企業也應當改變思維，摒棄在寬鬆型監管時代養成的習慣，切實加強合規經營，更好地適應互聯網經濟的新發展階段。
（作者單位：北京航空航天大學工業和信息化法治戰略與管理重點實驗室）