劉昌坪／《通保法》擬寬修 偵查便利就好，秘密通訊自由無所謂？
▲《通保法》擬放寬檢調監聽、調閱通聯紀錄權力，只爲便於偵查，那侵害人民的秘密通訊自由就沒關係嗎？（圖／視覺中國）
根據報導，法務部日前會同國安局等單位，擬修改現行的《通訊保障及監察法》（下稱《通保法》）。本次修法最引起矚目者，主要在於：將調取通信紀錄及通信使用者資料，由法官決定是否覈准的現行規定刪除，改由司法警察及檢察官決定；檢察官開立許可書後，司法警察即可透過全球定位系統（GPS）進行犯罪偵查。
本次修法理由根據法務部說明的原因如下：
1.通信紀錄及通信使用者資料，對於人民隱私權的影響相對輕微，並無採取法官保留原則之必要，由檢察官許可即可發揮把關效果。
2.若干急迫案件需要調閱通聯記錄，但是在爆發前特偵組違法監聽風波後，《通保法》已修法限縮可調閱通聯紀錄之範圍（依《通保法》第11-1條規定，調閱通聯紀錄，必須是偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪），導致在小案子上無法幫人民伸張權益。例如手機遺失僅涉及竊盜、侵佔遺失物等「小罪」，如果檢察官不能調閱通聯紀錄，失主的手機可能就難以尋獲；此外，檢察官查辦失蹤人口或是相驗屍體時，一開始可能沒有犯罪跡象，也可能因爲法律規定無法調取通聯紀錄而無法發掘真相。
3.由第一線承辦案件的檢察官開立許可書，即可利用全球定位系統（GPS）獲知犯罪集團的行進路線、分佈位置等資訊，有利於犯罪偵查。
上述修法理由固非全無道理，但顯然只是側重於犯罪偵查之便利，而缺少對於人民秘密通訊自由及隱私權的憲法保障意識。
首先，根據《通保法》第3-1條規定，所謂通信紀錄，包含「電信使用者使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄」；而「通信使用者資料」，則包含「電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料」。通聯紀錄固然不是通話內容，但只要累積足夠資料，再透過比對分析，幾乎就可以掌握人民日常生活的各種資訊。
舉例而言，只要知道某人經常打電話到某立法委員或議員的辦公室，即可推斷其政治傾向。同樣的道理，只要知道某人會在固定時間，於某家道館、寺廟或宗教建築物旁與他人通話，即可推斷其宗教信仰，甚至掌握參與宗教活動的頻率、時間及地點。
此外，司法院大法官釋字631號解釋特別強調：「通訊監察系以未告知受監察人、未取得其同意且未給予防禦機會之方式，限制受監察人之秘密通訊自由，具有在特定期間內持續實施之特性，故侵害人民基本權之時間較長，亦不受有形空間之限制；受監察人在通訊監察執行時，通常無從得知其基本權已遭侵害，致其無從行使刑事訴訟法所賦予之各種防禦權（如保持緘默、委任律師、不爲不利於己之陳述等）；且通訊監察之執行，除通訊監察書上所載受監察人外，可能同時侵害無辜第三人之秘密通訊自由，與刑事訴訟上之搜索、扣押相較，對人民基本權利之侵害尤有過之。」
因此，雖然通信紀錄和通信使用者資料並非通話內容本身，但只要將兩者合而爲一，並且廣泛蒐集，再加上此項強制處分權是在人民完全無法行使防禦權之情況下秘密進行，無論對於人民秘密通訊自由或隱私權之侵害，恐怕都不能說是「輕微」，即認爲無須適用法官保留原則。
至於犯罪偵查若有急迫情事，除了《通保法》已於第6條、第7條、第11-1條設有可無須事先取得通訊監察書之例外規定外，《法院組織法》亦已於105年時修法增定第14-1條，規定自106年1月1日起，原則上應於地方法院與高等法院分設「刑事強制處分庭」，負責辦理偵查中強制處分聲請案件之審覈，應可大幅提高審查效率與法律見解之穩定性，而不致妨礙急迫案件之偵辦。
另外，所謂的「小案」，如經過其他必要之調查手段都無法發現犯罪跡象，自無依《通保法》行使犯罪偵查強制處分權之必要，而是應迴歸《電信法》或《個人資料保護法》之適當規範，纔是正本清源之道，亦符合憲法第23條及《通保法》第2條明定之比例原則。
倘若是已知悉爲犯罪嫌疑的「小案」，卻因現行《通保法》不准許行使強制處分權，而不利於犯罪偵查，以致有修法之必要，不僅應由政府提出相關實證資料爲依據，亦不因此即可改變法官保留原則。所謂的「小案」，只是當事人被判決有罪確定後，所受之刑罰制裁效果不如大案嚴厲，但是在調查階段，本於無罪推定原則，對於犯罪嫌疑人之秘密通訊自由及隱私權的保障，實不應予以弱化。
正如同《刑事訴訟法》的「搜索」，除非有法定例外情況（特殊或急迫）外，並不會因爲是大案或小案，而區分應否適用法官保留原則，更何況是比搜索影響人民權利更嚴重之通訊監察，由客觀的法院居於中立、公正第三人之立場，對於當事人無法知悉，根本無法行使防禦權之強制處分加以審查，亦可使公權力限制人民權利的法定程序更加嚴謹完備。
至於GPS的運用如何兼顧犯罪偵查與人權保障，則更有進一步細膩討論之必要。例如究竟是使用車上安裝的GPS，或是手機內建的定位系統？如果是後者，誠如美國最高法院不久前纔在判決中指出，現在大多數民衆都是機不離身，所以手機定位功能會隨着手機持有者四處移動，透露出許多個人隱私，例如到醫療診所、政黨辦公室、宗教場所，即會透露出個人的健康狀況、政治傾向、宗教信仰等敏感資訊。因此，除非是特殊的緊急狀況，否則政府必須事先獲得法院的令狀，才能透過手機調查個人行蹤。
要求執法機關遵守法官保留原則，雖然會增加執法的困難，但是當此一強制處分權之行使，是在當事人完全不知情，以致無法行使任何防禦權，而且同時涉及許多無辜第三人之情形下，更有其必要性，而這也正是守護人民秘密通訊自由及隱私權所不得不採取的制衡機制。（本文不代表事務所立場）
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●劉昌坪，理律法律事務所合夥律師，律師研習所講師，臺灣行政法學會副秘書長、臺北市政府國賠委員、訴願委員、新北市政府法規委員。以上言論不代表本公司立場。