時論廣場》憲法法庭又說誹謗罪合憲 值得商榷（李念祖）

憲法法庭9日判決誹謗罪合憲，指發表言論如果是有關公益，只要經合理查證，不罰。（陳君瑋攝）

憲法法庭公佈了112年憲判字第8號判決（112憲判8），本案共有8起聲請，其中包括一位國立大學的《刑法》教授，均系挑戰《刑法》第310條以刑罰制裁誹謗的規定違憲。由於大法官曾有釋字509號解釋（釋509），認爲誹謗除罪化不是憲法的要求，聲請人聲請憲法法庭重新斟酌，希望變更該則憲法解釋。憲法法庭的裁判並未如其所請變更釋509，但並未闡述拒絕變更，也就是在民事賠償之外，加課誹謗刑責的立法必要性何在，反而將重點放在論述表意人的查證義務，受理其聲稱卻又問此而答彼，避重而就輕，恐未盡到司法基本說理責任。

本案中有蔡明誠、許志雄、黃昭元及楊惠欽等大法官提出不同意見，儻論諍諍，各皆可觀，惜爲多數見所不及，未加採納。以下試着歸納此判重大可資商榷之處。

首要的失察點，釋509主在討論《刑法》第310條第3項規定，加課被告證明所言真實的責任，違反了被告不自證己罪、也不自證無罪的緘默權。釋509做了合憲性解釋，說明《刑法》該條非在解免控方或法院定罪所須的舉證義務，被告但有理由相信所言爲真，即不能入罪；從未語及被告負有舉證義務。112憲判8卻似忽略了刑事正當程序的要求，而謂表意人「應」提出相關證據資料來主張其業已踐行合理查證程序；所取得之證據資料，客觀上應可合理相信其所發表之言論內容真實。始得免於入罪。若此真是課被告以舉證責任，不免差之毫釐，謬以千里。此可商榷者一。

112憲判8說《刑法》系在保障憲法上的隱私權，須與言論自由相權衡。此中有兩個盲點。一是《刑法》保障的是「法益」，只是反射利益，不是權利；二是法律（民法）上的名譽／隱私權與憲法上的名譽／隱私權須有區別，憲法上保障的名譽／隱私權是政府侵犯人民的名譽／隱私權：本案聲請人無一爲政府人員因侵害人民的名譽／隱私權而遭入罪，涉及的只是《民法》上的名譽／隱私權。此中其實沒有真正的基本權衝突。此可商榷者二。

能侵犯隱私的只能是實話，侵犯名譽的只能是謊言；兩者形同冰炭。法律若將隱私以「名譽感情」稱之，保障「虛僞的名譽」，了無正當理由，猶在其次，一旦「真實」不再是保障名舉的要件，就會連意見也可成爲處罰的對象，侵害言論自由之處，至深且巨。此可商榷者三。

民刑有別，是現代法律的礎石；民國制訂《民法》之前，儒家法家只知出禮入刑，全無民事賠償的定製，就是將加施刑罰視爲正義，不能免於以牙還牙的報應邏輯。這正是誹謗罪的社會文化根源。或謂釋509與112憲判8均系脫胎於美國N.Y. Times v. Sullivan的懲罰性賠償，殊不知懲罰性賠償仍是由被害人取得的「賠償」，與刑罰之由國庫取得罰金根本異趣。懲罰性賠償尚須受憲法嚴格控制，況是刑事處罰？此可商椎者四。

刑事誹謗有民事所無的惡害，是公權力擔任控方（無論公訴自訴）時可能發生高度寒蟬效應，助長政府人員使用刑事追訴箝制難以悉數自證真實的民間監督與批評。許志雄大法官說《刑法》誹謗罪是以大炮打蒼蠅；其實，除了民事賠償，還容忍刑事誹謗在憲政秩序中存在，不僅助長了迷信刑罰的傳統文化，也使得未盡「查證義務」的言論成爲公權力可以撲滅的蒼蠅。憲法法庭的裁判無一語說到寒蟬效應，此可商榷者五。

112憲判8自也有其可取之處，但平白放過了讓法治進步的好機會，反而治絲益棼，也開了不少倒車，令人扼腕。網路內外的言論，當然絕不乏令人厭憎難耐者，但是爲此動用刑罰，賠上全民說真心話的自由空間，值得嗎？

（作者爲東吳大學法律研究所教授）