蔡東利／【釋字791】萬能的刑法也需要管到通姦嗎
▲通姦、相姦主要損及配偶感情，跟侵害公益無關，使用《刑法》處罰違反《憲法》的比例原則。（圖／視覺中國CFP）
司法院大法官於109年5月29日以釋字第791號宣告通姦罪（《刑法》第239條）違憲（除罪化）後，有很多民衆紛紛表示沒有辦法接受。但這其實跟民衆長期的法律思考模式有關。怎麼說呢？一般民衆如果遇到糾紛，不管是民事或刑事糾紛，直接想到的就是報警處理，接着就是要對方付出代價，最好就是告刑事讓對方進去關，纔有辦法彌補心中的那口怨氣。
另外，告刑事的好處就是，檢、警可以幫忙告訴人蒐集證據，如果告民事，反由原告舉證，吃力又不討好。這種思考模式反覆操作下來，就變成很多民事案件利用刑事程序來處理。例如：被欠錢就告對方詐欺，國家還會幫你把人找出來，之後再利用刑事程序逼迫對方和解，因此民衆的想法就變成「《刑法》最有用，我只認識《刑法》」，其他的法律就被當成塑膠。
然而法律人的思考模式就不是這樣，只有比較嚴重，或者侵害到公益、反社會性之行爲，纔會使用《刑法》來處罰，至於不是很嚴重或跟公益不大相關的行爲，縱使該行爲不妥，也不會直接用《刑法》來處罰。舉個例好了，大家常常說「酒駕零容忍」，但是不是所有的酒駕行爲都直接用《刑法》來處罰？絕對不是，只有酒測值在每公升0.25毫克以上，纔會用《刑法》第185-3條來處罰，如果酒測值在每公升0.15毫克以上，0.25毫克未滿，就只能用《道路交通管理處罰條例》第35條第1項處以罰鍰（行政罰，就是收到紅單）。
同樣地，開車超速行爲通常也是以行政罰來處罰，但如果是很嚴重的超速行爲，或是在馬路上競速、蛇行，外加闖紅燈、逆向，雖然上述種種行爲都會構成行政罰，然這些嚴重的駕駛行爲同時也構成《刑法》第185條妨害公衆往來安全罪，而有《刑法》處罰之必要。
再回到大法官對於通姦罪的解釋，首先，大法官認爲無論是「婚姻」或是「性自主權」，都是受到憲法的保護，雖然通姦罪有一定的嚇阻作用且可以維護婚姻制度，但因爲通姦、相姦行爲主要損及配偶感情，跟侵害公益並無相關，如果使用《刑法》來處罰，反而違反《憲法》的比例原則。因此，你可以試着跳脫第一段的思考模式，改以第二段的思考模式，是不是比較可以接受大法官的想法呢？（本文轉載自臺灣司法人權進步協會粉絲頁）
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