書評／湯文章法官：都是行政權過於專斷惹的禍
▲臺北市政府強制接管小巨蛋一案，可見行政權之專斷，行政機關不顧公共利益及投資人權益，如何促進民間參與公共建設。（圖／東森國際提供）
《都是巨蛋惹的禍─臺北小巨蛋接管內幕大公開》這本書，除將臺北市政府與東森巨蛋間有關小巨蛋經營權及終止經營的過程，做了詳細的描述外，更重要的是，指出長久以來困擾着行政部門及司法機關，也經常是人民詬病的三大爭點：一、行政權專斷；二、正當法律程序的遵循；三、裁判歧異的處理。
首先，這本書告訴我們，行政權是專斷的。近十幾年來，公部門爲推行民營化，引進民間企業來經營管理公共建設的方式愈來愈多。公部門擁有龐大的資源，但因公部門體制僵化，若可以將公部門擁有的資源釋出，由民間業者競逐、分食，一來藉由公部門之資源促進民間之經濟及提升就業環境；二來可藉此導入私部門之效率，矯正公部門特有之僵化體制帶來之無效率。所以，爲引介民間資源投入公共建設領域所制定的《促進民間參與公共建設法》，由政府提供各種誘因，例如法令鬆綁及給予民間租稅優惠，以便促進民間參與公共建設。
該法之立法意旨完全符合公私協力之世界潮流，也是世界各國政府興辦公共建設之主要模式，在政府財政困窘之今日，政府推行民營化的政策應該是正確的。但因該法本來就具有「招商」的性質，所以在制度設計及執行層面上應創造一個友善的投資環境，讓民間業者願意投資。所謂友善環境包括行政行爲的可預測性，以及權利被侵害時的可救濟性。
行政機關固然着重效率，但亦不能恣意，尤其在涉及人民權利義務事項時，行政權更應該自我謙抑，否則即違背憲法保障人民財產權之意旨。然而，臺北市政府以東森巨蛋與競標廠商間有協議圍標，作爲與東森巨蛋解約進而強制接管的主要理由，主要是依據臺北地檢署偵查後起訴書記載各項證據，以及東森巨蛋有使競標廠商法人股東取得25％股權之事實。臺北市政府作爲行政機關，雖無司法調查權，但僅僅依據地檢署之起訴書，即將金額如此龐大之OT案解除，是否過於恣意？縱然行政機關有積極主動的效能考量，爲避免侵害公共利益，須迅速處理，但「公共利益」本來就是不確定的法律概念，且事後證明，接管後，臺北市政府收取的權利金還是少於東森巨蛋未解約時應上繳的權利金，並不符合公共利益。
其次，在民主國家行政機關對於財產權的侵害，應該遵循正當法律程序，且事後應受司法審查，若有錯誤，更應給予人民救濟機會。尤應依據比例原則審查侵害行爲是否符合「必要性」。強制接管營運涉及到被接管公司事務之執行、財產支配、人事任免及員工僱用等事項所牽涉的利益層面龐大，縱使認爲東森巨蛋圍標，難道除了強制接管外，沒有其他較緩和的處置方式？而且，強制接管營運是剝奪人民財產權的嚴重處分，自應該將接管的事由明確化，藉以限縮主辦機關自由裁量之範圍，以增加民間機構對行政處分之可預見性。
但臺北市政府是依據民國87年9月10日發佈「臺北市市有財產委託經營管理辦法」與東森巨蛋簽訂委託經營合約，強制接管的規定是94年8月3日才增訂，就算新增訂事項不違反禁止溯及既往原則，也不是東森巨蛋在簽約時可預見的事由。再者，臺北市政府依據「臺北市市有財產委託經營管理自治條例」第16條第2項之規定強制接管，小巨蛋經營合約是以OT案的方式委託營運，並沒有涉及公權力的行使，性質上屬於私法契約。既然是私法契約，契約法律關係之一方當事人，爲什麼可以自行立法創設強制解決紛爭的手段？逕行規定使用《行政執行法》第27條第1項「強制接管」的公法措施來處理雙方的糾紛？
另外有疑問的是，《促進民間參與公共建設法》第48條規定：「依本法覈准民間機構興建、營運之公共建設，不適用《政府採購法》之規定。」工程會爲鼓勵各級政府機關盡量依促參法而非依採購法辦理委外經營案件，曾做出函釋認爲委外經營案件依促參法辦理之案件即無採購法之適用，本件既然是OT案件，臺北市政府用採購法規定來終止合約，難道沒有問題？是不是爲了避免公用財產因爭訟閒置，就可無限上綱的藉口排除對「公共利益」的侵害爲由，行強制接管之實，而侵害人民財產權？況且，強制接管是一種行政處分，在接管前應進行正當行政程序，正當行政程序包括陳述意見或聽證的權利（釋字第709號），怎麼都未給予東森巨蛋陳述意見的機會？更弔詭的是，強制接管明明是一種行政處分，爲何接管通知不是行政處分，而是觀念通知？東森巨蛋完全沒有救濟的管道，違反「有權利即有救濟」的法治國要求。
又臺北市雖無司法調查權，而依終止意思表示時所存在之起訴書及其他證據等客觀事實情狀，認爲得標廠商確實有符合《政府採購法》第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行爲」之情形者，而終止契約。但得標廠商嗣後已經獲得刑事無罪之確定判決，縱然契約標的已經接管，難道臺北市政府不應該尊重司判決，將原契約效力回覆？就算不能回覆，難道不應該給予賠償？僅僅憑藉解約及強制接管均有所本，拒絕採取補救措施，實在無法讓人信服。
公共建設採取民營化的方式辦理既然是國際趨勢，但制度設計及執行層面者應該創造出友善的環境，尤其行政機關在執行過程中，更應顧及公共利益及投資人的權益，不該過於恣意並遵循正當法律程序，才能認爲對於投資者的財產權有了充分的保障，而啓發其投資的誘因。不然，就算「山也BOT，海也BOT」，有哪個民間企業敢來參與投資公共建設？