尤伯祥／檢察官的司法官屬性：一場買空賣空的把戲？
▲爲防止檢察官濫權危害人權與民主，檢察官必須經由民主程序任命，必須保持政治中立，且受一定程度的中央管理節制。（圖／視覺中國CFP）
1940年4月1日，時任美國聯邦檢察總長、後來擔任美國聯邦最高法院大法官的Robert H. Jackson，在全美聯邦檢察官第二次年會發表了一篇名爲「聯邦檢察官」（The Federal Prosecutor）的著名演講，成爲日後討論檢察官權力及職業倫理時經常被引用的經典。Jackson大法官在這篇演講中指出，檢察官是美國最有權力的一羣人，執法時可以動用政府擁有的一切力量，去打擊任何人民。起訴裁量權更是檢察官所擁有的最可怕的權力，一旦遭檢察官濫用，被檢察官討厭或檢察官想要爲難的人，或社會中不受歡迎的族羣，都會被選爲指控的對象。因此，檢察官對人民生命、自由及名譽所能產生的影響，超過其他美國人。
檢察權可以是最有益社會的力量，惟一旦遭到濫用，檢察官就會是最危害社會的人。Jackson大法官進而指出，爲了防止濫權危害人權與民主，檢察官必須經由民主程序任命，併爲了政策執行及執法的一致性，必須保持政治中立，並且受一定程度的中央管理（centralized administration）節制。
檢察權的民主問責與政治中立從Jackson大法官這篇經典演講可知，儘管各國的檢察制度不盡相同，但由於檢察權的節制攸關人權與民主的存續，因此節制檢察權是所有民主國家都必須認真看待的課題：檢察權作爲行政權的分支，即使須遵守比其他行政部門更高的政治中立標準，但仍不可能因此就獨立而不受民主監督與問責。此外，爲了避免檢察權過於強大而無法控制，甚至演變成「檢察官治國」，在權力分立架構下采取令狀原則，要求侵犯人民身體、自由及財產的強制處分必須聲請法院准許，而不得由檢察官片面自行作成決定，也就成爲憲政民主國家的通例。
我國檢察官掌握的權力遠超過美國的檢察官。我國檢察官不但可以指揮警調偵查犯罪，決定起訴或不起訴，在威權時期甚至掌有完全等同於法院的強制處分權，威權體制挾檢察一體、上命下從而令檢察官爲統治者服務，更如虎添翼。因此，如何使檢察官政治中立並防止其濫權侵害人民，甚至變成權力自走砲而危及民主，一直是民主轉型過程裡極爲重要的課題。於是，貫徹令狀原則，使強制處分權原則上回歸法院，並改革檢察組織，確保檢察一體不會遭人濫用，使檢察官能被民主問責並保持政治中立，也就成爲多年來普遍的司法改革訴求。
檢察權是行政權分支，須受檢察一體節制檢察權改革的第一戰，是1995年的大法官釋字第392號解釋。包括立法院在內的多位聲請人主張憲法第8條規定羈押應遵循令狀原則，而檢察官基於檢察一體、上命下從，在憲法上是行政機關，因此當時的《刑事訴訟法》第108條授予檢察官羈押權違憲。法務部在該案的憲法法庭上辯稱檢察官的法律定位與法官同爲司法官，獨立行使職權，具預審法官的性質，自不能謂其不應擁有羈押權云云。法務部這套說法把檢察官與預審法官混爲一談（廢除預審法官的國家，像德國，並沒有因此就將羈押這類強制處分權交給檢察官的原因，就是因爲檢察權是行政權），也混淆了公務員政治中立與審判獨立的概念，因此大法官不吃法務部這一套，一點也不奇怪。
釋字第392號解釋宣告，雖然檢察官代表國家從事偵查、訴追，可謂廣義的司法作用，但並沒有說檢察官是司法官，而且明白地宣告檢察官不是法官，不能行使羈押權。這號解釋爲令狀原則的復歸開了門，之後隨着搜索及監聽陸續修法迴歸法院，檢察權是行政權已是定論。例如，1999年制定的《行政程序法》第3條第2項第3款規定刑事案件犯罪偵查程序不適用《行政程序法》的程序規定，等於正面承認犯罪偵查本質上是行政作用，但性質上不適用《行政程序法》的程序規定。
法務部與檢改會堅持檢察官是司法官然而，即使大法官不買帳，即使立法者已在行政程序法正面宣示檢察權是行政權，即使《刑事訴訟法》、《法院組織法》等直接規範檢察官權限的法律，根本沒有「司法官」這個詞，法務部乃至檢改會等檢察官團體不改其志，迄今仍然堅稱檢察官乃不是法官的司法官。
只要遇上有關檢察權的改革，便拿來捍衛自己的主張，堅持檢察官因爲是司法官，因此享有強制處分權、與法官合考合訓並享有相同的待遇及身分保障，都是天經地義。要是檢察官是行政官，執行職務便無法保持獨立，基於行政權上命下從的性格，必然遭到政治干預而難以謫奸發伏。
▲檢察官有了司法官屬性，就能不受政治干預？這是藉混淆政治中立與審判獨立，以維持檢察體系封閉的現狀。（圖／記者張一中攝）
檢察官的司法官屬性與獨立性是政治中立與審判獨立的混淆這套說詞的問題很多。首先，上命下從固然是行政權的固有性格，但行政官員爲依法行政、執法公正，同樣應依《公務人員行政中立法》保持政治中立。所謂檢察官定位爲行政官，會使檢察官遭到政治干預，等於是說行政官員必然不遵守《公務人員行政中立法》，這是藉污名化行政官員來訴諸常人對政治的憎惡，其實是論證的作弊。
其次，對檢察官政治中立的要求固然比一般行政官員更高，但民主國家的檢察權不可能獨立而不受民主問責，這套說詞混淆了政治中立與獨立。依其邏輯，則其他行政官員也可以爲了政治中立而獨立矣。第三，檢察官一方面不是法官，不適用審判獨立原則，另一方面受檢察一體原則約束，則所謂的獨立性到底是什麼？是不是與審判獨立原則的概念內涵一致？要如何與檢察一體原則調和？第四，不是法官、也不是行政官的司法官，到底是什麼？在權力分立架構下，到底歸屬於哪一權？司法官屬性與獨立性這兩個概念之間，到底是怎樣的特殊性關係？爲何檢察官有了司法官屬性，就能不受政治力干預？不把司法官屬性與獨立性這兩個概念講清楚，我們就無法理解提出這套說法的人，是不是故弄玄虛，藉混淆政治中立與審判獨立的概念，使我們誤以爲檢察體系的運作有如法院，國會乃至公衆都不得過問，以維持檢察體系封閉、不透明而易於濫用檢察一體原則的現狀。
法務部長也說不清楚檢察官的司法官屬性與獨立性由於法務部長邱太三在司改國是會議第三分組舊調重彈，就「檢察官的法律定位」及「檢察體系的組織檢討」兩項議題，提出「檢察官並非法官，亦非上命下從的行政官，故檢察官准用《法官法》之現行制度應予維持，以維護檢察官之司法屬性與獨立性」及「二、檢察組織應對應法院訴訟制度（含上訴門檻）之變革而變更，在審判系統金字塔化之前，應維持現狀」兩項改革方案，因此爲明瞭提案的內容，以利討論，筆者在預定討論上述提案的4月26日第5次會議前數日，即在第三分組的電子郵件羣組內建請邱部長說明司法官屬性與獨立性這兩個概念的定義，並澄清上述各項問題，以瞭解法務部打算如何防止檢察官濫權追訴或不追訴，以及何以檢察組織變革須與法院訴訟制度變革同步。
邱部長並未在羣組內迴應，同組的馮賢賢委員與筆者只好在會議時當場詢問部長。邱部長先是說，司法制度只有審判者跟被審判者二元對立（其實是重彈中世紀的糾問老調，但任何修過《刑事訴訟法》的法律系學生都知道它早已因追訴與審判合一而被揚棄，現代訴訟是審判者法官、追訴者檢察官及被告構成的三面關係），不要套用三權分立的概念，在偵查階段，被告是被審判者、檢察官是審判者（邱部長把檢察官提升到法官的地位，與他自己所提檢察官不是法官的提案矛盾，也明顯背離最基本的法治觀念）。後來邱部長承認審判跟被審判者的用語有一點不是那麼精準，然後提到檢察官對被告有利、不利的部分都要注意，若是行政官，則只要當追訴者，根本不需要考慮被告有利的部分，甚至幫被告提起非常上訴及再審（邱部長沒有注意到，依《行政程序法》第9條之規定，行政官員同樣負客觀性義務，應一律注意於當事人有利及不利的情形）。之後，邱部長雖以權力分立、制衡來詮釋令狀原則，卻又說這與三權分立不同，不能據令狀原則推論檢察官是行政官（這什麼邏輯，筆者駑鈍，現在還是不懂）。
檢察官的司法官屬性與獨立性根本是沒有內容的空洞口號說來說去，部長雖然展現了對法治的獨到見解，但就是沒給所謂的司法官下定義。至於獨立性乃至如何與檢察一體原則調和，如何獨立而不濫權，如何接受民主監督與問責，部長壓根不說。
筆者不好說部長不語是黑箱，但至少有一件事是清楚的，就是即使到了司改國是會議這麼重要的場合，法務部還是講不清楚司法官屬性與獨立性是什麼，可見它們根本是空洞的口號。藉着混淆政治中立與審判獨立這兩個概念，法務部從司法官屬性這個空洞的口號裡，變出另一個空洞的口號即獨立性，這會不會很像是言論市場上的買空賣空把戲呢？
●尤伯祥，義謙法律事務所主持律師、臺北律師公會第27屆常務理事、中華民國律師公會全國聯合會憲政改革研究委員會主任委員、財團法人民間司法改革基金會常務執行委員、財團法人法律扶助基金會專門委員。以上言論不代表本公司立場。