沈達／《公司法》翻新下的特別股　立意佳效果爲何打折

▲《公司法》修法增訂特別股，立意雖好，但在現行對董事會及股東會權限的硬性劃分及經濟部解釋下，效果卻大打折扣。（圖／pixabay）

爲推動新創事業發展的友善環境，並鬆綁相關法規限制，2018年8月的《公司法》修正中，增定了《公司法》第157條第1項第4〜7款，允許於章程明定特別股的權利、義務後，發行複數表決權特別股、否決權（對特定事項）特別股、得禁止限制或保障擔任一定名額董事之董事席次特別股、可轉換爲普通股之可轉換特別股，以及附轉讓限制之受限制特別股。前述特別股的規定，在本次修法中，特別排除公開發行公司的適用或作了特別限制（《公司法》第157條第3項）。

新創事業的引資過程中，雖因投資人側重財務性投資或策略性投資，而有方向上的調整，但投資人多要求對公司發展或重大事件的決策上，有一定管控的能力。所謂的公司發展或重大事件上，通常包含了標的公司經營方向的變更、對外融資或提供擔保、轉投資或重大資產的交易處分、團隊激勵機制的設定或限制和股權安排等面向。爲達成前述重大事項的管控，在投資合約中，多會以董事席次分配，以及就重大事項賦予股東否決能力的條款呈現。

修法前，基於股東平等原則，無法使少數股東逕行取得一票否決權，因此如一方股東雖未持有過半股權，但擬對重大事項取得管控權，則就重大事項多以約定拉高表決門檻的方式，來達成賦予股東否決能力的要求。但事實上，拉高表決門檻，反而容易在股東有不同意見時，造成經營上的僵局，並非真正妥善作法。

因此本次修法時，考量實務上的投資需求，使創業團隊與投資人間有更大的空間，可以安排彼此間的權利、義務，鬆綁法規規定，特別增定了前述特別股規定，給予新創團隊與投資人間，藉由特別股安排而賦予特定股東得取得董事席位之安排，或就重大事項有複數表決權的優勢地位或否決權之權利。

前述立法美意雖良好，但在現行《公司法》對董事會及股東會權限的硬性劃分，以及經濟部的解釋下，將使特別股的效果大打折扣。

經濟部在2019年1月4日發佈「經商字第10702430970號函釋」：1.按2018年11月1日施行之《公司法》第157條第1項第4款及第3項規定，非公開發行股票之公司得發行「對於特定事項具否決權特別股」，並應於章程中載明，先爲敘明。對於特定事項具否決權之特別股股東，於行使否決權時，應以股東會所得決議之事項爲限；依法屬於董事會決議之事項，例如：經理人之委任、解任及報酬（《公司法》第29條第1項第3款），則不得行使否決權。又特別股股東對於「董事選舉之結果」，亦不得行使否決權，以維持公司之正常運作……」。經濟部的函釋明確將董事會決議／職權事項排除在特別股得行使否決權的範圍外。因此，前述在投資契約中擬管控的重大事項，將有部分無法適用特別股否決權之情形。

舉例而言，對於投資標的公司發行公司債、增發新股等融資或變動股權之行爲，均因屬董事會法定職權（《公司法》第246條第1項、第266條第2項），而無法以特別股方式賦予股東否決權，並使投資人或需求方就標的公司對外融資或股權安排之變動，負有無法確實控制的風險。

此外，最高法院103年臺上字第2719號判決理由指出，「……又股東會系由公司所有者組成，董事會就其權限事項，決議交由股東會決定時，乃將其權限事項委由股東會以決議行之，尚非法之所禁。……」曾相當程度的緩和了董事會和股東會權限範圍的硬性分割。但前述的緩衝空間在附否決權特別股的情形，也會因爲前述經濟部函釋而無法適用，概因非明確以章程規定屬股東會決議之事項，依《公司法》第202條之規定，即屬董事會職權範圍，在該範圍內事項之否決權，將一概不許在章程中登記。

在新創事業引資的過程中，新創團隊與投資人間權利、義務的平衡，是促成投資案並引發商業活力關鍵之處。爲達成權利、義務的平衡，應儘量限縮法規不必要的限制，並擴大雙方對投資架構與條件的自主性。本次修法內容已儘量朝鬆綁的方向前進實值贊同，但相關規定在實際適用上仍有侷限性，而在適用上應特別注意。

●沈達，義謙法律事務所主持律師，美國西北大學法學院碩士，專長：公司併購、跨境投資、公司經營權爭奪、法規遵循、商務契約、公司及證券訴訟、一般法律諮詢。以上言論不代表本公司立場。