法律專家談遊戲抄襲：什麼樣的內容纔算侵權？

如果要評選當今最容易賺錢的行當，除已明文列入刑法的職業和開挖掘機外，網絡遊戲絕對名列前茅。在熙熙利來攘攘利往的網絡遊戲行業裡，著作權侵權已儼然成爲很多從業者的“原罪”。中國網絡遊戲巨大的市場和利潤滋生無數“山寨”遊戲，浸淫在網絡遊戲的“業內人士”似乎也早已習慣網絡遊戲之怪現狀。

但“山寨”和“抄襲”現象不會是中國網絡遊戲的常態。近幾年，多個行業大佬逐步將重要的知識產權網羅到其門下。很明顯，這一步棋後，行業大佬們就會利用手中的知識產權收網，捕撈頂風作案的抄襲者。如何避免成爲網中魚，應該是所有網絡遊戲從業者都必須認真思考的問題。

遊戲開發過程中不注意著作權的佈局，就等於埋下一顆定時炸彈，說不定何時這顆炸彈就會將多年的苦心經營炸的灰飛煙滅。本文試圖根據目前網絡遊戲領域著作權侵權的案例，剖析如何避免著作權侵權，以及在被侵權的情況下如何維權。

一、遊戲規則：模仿是最好的奉承？

遊戲規則的相互模仿已經成爲遊戲界公開的秘密。典型的如“消除類”遊戲，只要在手機應用商店中搜索“連連看”，就能搜索出幾千個搜索結果，遊戲規則大同小異。具體到“水果連連看”類遊戲，就有“水果連連看”、“Q版水果連連看”、“天天消水果”、“天天連連看”等多種版本。那麼問題來了，遊戲規則的模仿，是否構成著作權侵權？

某種程度上說，模仿遊戲規則會導致同質化遊戲的產生，從而碾壓原創網絡遊戲的市場份額。但遊戲規則的完全創新是非常困難的，有些遊戲的原創者已經很難追溯；不少人也提出遊戲規則屬於思想的範疇，而著作權法只保護思想的表達，不保護思想本身，因此遊戲規則不屬於著作權法的保護範疇。

當年沸沸揚揚的“三國殺訴三國斬”案件中，“三國殺”方面主張“三國斬”採取同義詞替換、詞序倒裝的方式改變“三國殺”中的人物的選擇、人物的技能、遊戲牌的效用、遊戲規則的文字描述，構成“剽竊他人作品”。“三國斬”方面則辯稱遊戲設計者所做的工作，包括確定設計大方向（將三國背景和殺人卡牌遊戲聯繫起來）、設計框架（將卡牌分成身份、體力、角色和遊戲牌，並確認遊戲規則）、設計細則（遊戲牌當中的分類、功用的確定、角色牌的技能賦予等）屬於著作權法意義上的思想，不是著作權法保護的對象。單純從遊戲規則而言，“三國殺”也非清清白白，正如“三國斬”方面提出的，《三國殺》整個的設計思路，模仿了意大利卡牌遊戲“bang!”。當年遊戲界人士曾期望“三國殺訴三國斬”案件爲遊戲業中游戲規則相似是否構成侵權指明方向，樹立標杆。可惜的是，本案最終沒能成爲遊戲界的里程碑，盛大方面在2010年底向杭州市西湖區人民法院申請撤回訴訟。

《三國斬》與《三國殺》有諸多相似之處

單就目前而言，中國司法實踐中尚未存在因兩款遊戲的遊戲規則相似而認定後開發的遊戲構成對先開發遊戲的侵權。因此，目前模仿其他遊戲的遊戲規則仍屬於“安全區域”，但司法實踐不會是一成不變的，隨着遊戲領域逐漸由蠻荒時代走向規範化，不排除將來模仿遊戲規則被認定爲侵權。

二、角色、圖片、音效等遊戲元素：模仿需謹慎

遊戲產品不是代碼的簡單拼合，文字、圖案、音樂、角色是遊戲不可或缺的組成部分。遊戲中的文字、圖案、音樂等可能構成文字作品、美術作品以及音樂作品，受到著作權法的保護。根據著作權法的規定，未經著作權人許可，複製、發行或者通過信息網絡向公衆傳播作品的，屬於侵權行爲。

司法實踐中有不少法院支持著作權人、認定模仿遊戲文字、圖案、音樂等構成侵權的案例。暴雪、本站訴上海遊易就是新鮮出爐的典型案例，2014年11月18日上海一中院認定：上海遊易在《臥龍傳說——三國名將傳》中使用的標識和個別動畫構成對《爐石傳說：魔獸英雄傳》的複製，侵害了著作權人對相關作品享有的複製權和信息網絡傳播權。再如，上海魔力遊數字娛樂有限公司開發的《寶貝坦克》遊戲中的部分角色形象和裝備與深圳市網域計算機網絡有限公司開發的《英雄島》遊戲中的角色形象和裝備極爲相似，後者在法庭上通過現場演示模擬上海摩力遊如何剪接《英雄島》中的角色，最終獲得法院的支持。

《臥龍傳說》（右）對《爐石傳說》構成侵權

值得注意的是，遊戲中大段的遊戲背景、人物、世界觀介紹可能構成文字作品。對於單個單詞構成的角色或裝備名稱，由於單個名稱的獨創性認定比較困難，且著作權法對文字作品的獨創性要求相對美術作品更嚴格，因此司法實踐中傾向於不將角色或裝備的名稱認定爲作品。舉例來說，在NEXON等訴騰訊公司等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案，法院儘管認可“泡泡堂”和“QQ堂”遊戲的若干道具名稱具有相似之處，但同時認定原告並不對諸如“太陽帽”、“天使之環”、“天使之翼”等名稱享有著作權。前段時間，《大掌門》遊戲因使用金庸小說中的“楊過”、“東方不敗”、“天山童姥”等虛擬人物名稱以及“倚天劍”、“屠龍刀”等裝備名稱，而被搜狐暢遊起訴，最終雙方以庭外和解結束糾紛。雖然庭外和解的原因我們無從得知，但筆者認爲《大掌門》方面因爲使用小說角色姓名和裝備名稱構成侵權的可能性較小。之後《大掌門》修改所有涉嫌侵權的內容，但保留了人物名稱，事件的處理結果也從反面印證了這一判斷。

三、源代碼侵權

互聯網企業的跳槽極其常見，但員工走了，往往不是揮揮衣袖不帶走一片雲彩，而是有可能盜用公司的源代碼。

目前中國法院認定計算機軟件侵權的標準爲“接觸+實質性相似”原則，具體而言就是從以下兩個方面審查：第一，侵權人是否曾接觸過被侵權人享有著作權的作品；第二，請求保護作品與被控侵權作品之間是否構成實質性相似。在員工侵權案件中，“接觸”往往較爲容易判定，如果被侵權人提供侵權人和被侵權人勞動合同並說明侵權人在軟件開發過程中的職責，或者提供證據說明軟件已經公開發行或銷售即可。在“實質性相似”標準的判斷上，考慮到計算機軟件的性質，司法實踐中在相似性比對過程中一般會採用“逐句對照法”（即將軟件作品進行逐字逐句的對照）、“全部觀念及感覺對照法”（即從兩件軟件作品的整體風格、特點、感官等方面是否相似出發）以及“三段論認定法”（即從軟件的輸入、輸出是否存在相似性予以判斷），具體的比對因素主要有數據結構、功能設計、源代碼、文件、工具名等。

防止源代碼侵權，取證至關重要，權利人要注意及時做好證據保全措施。縱觀目前能查詢到的司法判決，儘管在離職員工未經許可使用遊戲公司源代碼的案例中，遊戲公司的勝訴概率很高，但遊戲公司獲得賠償金額少的可憐，一般爲幾萬元至幾十萬元人民幣。

四、遊戲著作權授權：暗藏玄機

“購買”著作權也暗藏玄機，絕不是很多想象的“一手交錢、一手交貨”那麼簡單。同一思想的表達形式是多樣的，比如最近熱播的《紅高粱》就有小說、電影和電視劇等表達形式，取得著作權時一定要想清楚自己需要的是哪種表達形式，別傻傻分不清。

下面這個例子就是一個“血淋淋”的教訓。上海遊趣網絡科技有限公司（以下簡稱“上海遊趣”）從《鬼吹燈》漫畫出版方上海城漫漫畫有限公司（以下簡稱“上海城漫”）以200萬元的對價取得《鬼吹燈》漫畫的網絡遊戲改編權，之後根據《鬼吹燈》中的人物、場景、圖像等內容開發了網絡遊戲“鬼吹燈OL”，但在遊戲參加Chinajoy展會後收到盛大的起訴，在訴訟過程中上海遊趣才發現，上海城漫並無“鬼吹燈”原作的轉授權，而只能對自己改編、創作的漫畫、形象本身進行授權，最終上海遊趣只能通過支付450萬元授權費的方式從盛大手中取得“鬼吹燈”網遊的授權。

理論上講，取得著作權的方式有兩種：第一是從著作權人手中獲得作品改編權；第二是從已獲得授權的第三方手中取得轉授權；第一種情況下要確保著作權人未獨家授予過其他主體改編權，第二種方式要確保該等第三方有權進行轉授權。對於遊戲開發者而言，爲避免“賠了夫人又折兵”，要着重審查被許可作品著作權的權屬，演繹作品應當獲得原著作權人的許可，合作作品應當獲得合作作者的許可，許可合同要注意約定著作權權屬的權利保證條款以及相應的違約細則。另外，在成本允許的情況下，許可使用權利要注意明確是專有權利，排除包括著作權人在內的任何人以同樣的方式使用作品。

五、維權——路漫漫其修遠兮

遊戲領域侵權肆虐的重要原因之一就是“侵權易，維權難”。訴訟時間長，舉證難度大，聘請律師等訴訟成本高，侵權人員的賠償能力低，法院認定賠償額不高，種種原因導致訴訟方的收益遠高於成本，可謂“路漫漫其修遠兮”。筆者準備三條維權攻略，希望以此拋磚引玉，供奮戰在漫漫維權路上的諸君參考。

著作權侵犯和不正當競爭捆綁訴訟

縱觀目前的維權實例，我們不難發現，著作權人一般會將著作權侵權和不正當競爭放在一起主張。其實道理很簡單，排除部分案件中律師買一贈一的業界良心做法，對於權利人來說，主張兩個案由，只要一個案由被法院支持，案子就算勝訴了。如上所說，由於著作權侵權認定司法實踐採用的是“接觸+實質性相似”原則，在判斷“實質性相似”時往往會涉及到遊戲代碼對比等複雜的技術問題，而不正當競爭保護的範圍更廣，認定的證據相對容易的多。例如暴雪和本站訴上海遊易案件中，上海一中院就首先就不正當競爭行爲作出判決，後對著作權侵權糾紛作出判決。

虛張聲勢、適時而動

由於成本高、耗時長，訴訟絕不是維權的最優選擇。相比之下，成本較低的發律師函等方式更難有效維權，盛大就曾經一次性批量發出200多封維權公函，發律師函的最大優勢在於能以較快的速度在一定範圍內減少侵權行爲。法律不是維權的唯一手段，很多情況下，藉助媒體等公共力量，製造權利人將大規模、大力度維權的假象，虛張聲勢，也不失爲良策。如果萬不得已必須走訴訟途徑，對於侵權對象的遴選也要慎重，要儘可能挑選體量較大、利潤流水可觀和侵權情形顯而易見的公司作爲訴訟對象。

起訴法院的選擇

筆者在統計現有遊戲公司著作權侵權案件過程中發現一個有趣的現象，遊戲公司都偏好選擇上海地區法院作爲管轄法院。騰訊起訴三七玩是向上海市普陀區法院遞交訴狀，上海盛大訴成都遊外遊科技有限公司侵權著作權及不正當競爭案件向上海一中院遞交訴狀，上面提及的暴雪、本站訴上海遊易公司的勝訴判決也是上海一中院做出的。根據民事訴訟法，因侵權行爲提起的訴訟，由侵權行爲地或者被告住所地人民法院管轄，因此侵權行爲發生後，受害人既可以向侵權行爲地人民法院起訴，也可以向被告住所地人民法院起訴。雖然侵權行爲權利人對法院選擇的自由度相對有限，鑑於上海地區的法院素有注重保障著作權人利益的優良傳統，如果侵權行爲地和被告住所地不在同一地區且其中一地爲上海，建議考慮在上海起訴。需要特別說明的是，前述結論未經過嚴格的樣本選擇和統計，只是筆者的粗略觀察，僅供各位參考。

（本文作者：創新工場法律顧問 郭敬敬）